广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市日月坊工艺品有限公司(下称日月坊公司)。地址：福田区X路X栋X室。
法定代表人：王某某。
委托代理人：肖寒梅，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人：熊飞，广东诚公律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：深圳市新威铭实业有限公司(下称新威铭公司)。地址：罗湖区X路文锦广场文盛中心X室。
法定代表人：李某。
委托代理人：林某某，北京金之桥专利事务所专利代理人。
上诉人深圳市日月坊工艺品有限公司因与深圳市新威铭实业有限公司著作权侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，深圳市新威铭实业有限公司是从事工艺美术品生产和销售的专业厂家。2001年9月份以前，新威铭公司创作完成了有关动物“马”的雕塑作品。其中一个雕塑作品的名称为“金钱马”，一个雕塑作品的名称为“五骏马”，上述两个作品新威铭公司于2001年9月12日向国家知识产权局申请了外观设计专利，两个外观设计专利有记载申请日期和授权状态的专利公告，专利公告记载，专利权人为新威铭公司，设计人为李某。这一证据可以反映出“金钱马”和“五骏马”的创作完成时间以及其他权利状况，反映两个雕塑作品于2001年9月份已经创作完成，作者是李某，李某的创作行为是职务行为，著作权人是新威铭公司。新威铭公司将上述两个雕塑作品制作成为工艺美术品，进行销售，以销售的方式对外进行了公开发表。2002年4月23日至26日，中国工艺美术协会等单位主办的“第十届深圳国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会”，在深圳高交会展馆举行。新威铭公司与日月坊公司都参加了展览会。在展览会上，日月坊公司在其展位中，展出了“牡丹马”等雕塑产品。本院接受新威铭公司证据保全的申请，并责令新威铭公司提供财产担保，于4月23日在“第十届深圳国际礼品、工艺品、钟表及家庭用品展览会”上，对日月坊公司展出的“牡丹马”进行了保全，扣押了“牡丹马”一个以及日月坊公司的产品广告图册(《日月坊精品艺术中心》)。对新威铭公司的“金钱马”与被法院扣押的日月坊公司的“牡丹马”两个雕塑作品进行具体比对，能够发现，两个作品的整体造型相同，这表现在从前面看，马头的形状和倾斜的角度大致相同，从后面看，马的整个身体造型相同；就具体部位看，两个作品的马鬃的造型相同，马尾的造型相同；但是两个作品的基座、马鞍和马身上的飘带等细节不同。对上述作品进行整体观察和综合判断，能够认定两个作品有明显的源流关系，属于相近似作品。新威铭公司在诉状中指控日月坊公司还生产和销售了“五骏马(六骏马)”，并提供：(1)自然人谢凡向新威铭公司出具的收款收据。但是庭审中日月坊公司否认自己生产或者销售了“六骏马”，同时主张，谢凡的行为是其个人行为，与日月坊公司无关，日月坊公司也从未雇佣或者委托谢凡销售“六骏马”。(2)日月坊公司在2002年第3期《发现资源广告—礼品工艺品》发布的“日月坊精品”广告，该广告页中有“六骏马”的实物照片。但是日月坊公司在庭审中主张，该照片是日月坊公司为了发布广告而翻拍他人的照片，广告不能直接证明日月坊公司就一定生产或者销售过“六骏马”。新威铭公司没有就反驳日月坊公司的上述主张，提供进一步的证据。在本案审理中，日月坊公司没有向本院提供其生产或者销售“牡丹马”的数量和利润情况。以上事实有新威铭公司的请求保护的作品实物以及作品的专利证书、广告图册、日月坊公司的涉嫌侵权作品实物，日月坊公司的广告图册以及庭审笔录等为证。
原审法院认为，新威铭公司主张其是本案中“金钱马”和“五骏马”两个雕塑作品的著作权人，并提供了专利证书和其他相应的证据。案件中没有其他证据表明新威铭公司不是上述作品的著作权人，本院确认新威铭公司是“金钱马”和“五骏马”的著作权人。新威铭公司“金钱马”和“五俊马”作品属于著作权法第三条第(四)项规定的美术作品的一种形式，应当受到著作权法的保护，其以工艺美术品的形式进行销售，工艺美术品的著作权也应同样受到保护。经过对新威铭公司“金钱马”作品与日月坊公司“牡丹马”进行具体比对，能够认定新威铭公司与日月坊公司的本案作品相同或者近似，日月坊公司作品构成对新威铭公司作品的抄袭。日月坊公司有持有并展览和销售“牡丹马”的事实，却否认是上述产品的生产者，但是日月坊公司在举证期限内，未能够提供充分证据证明其只是单纯地销售涉嫌侵权的产品，同时综合地考虑其广告图册等证据，应当认定其也是涉嫌侵权产品的制造者，日月坊公司否认自己是“牡丹马”的制造者的主张，本院不予确认。新威铭公司同时指控日月坊公司也生产和销售了侵犯新威铭公司“五骏马”著作权的“六骏马”产品，但是新威铭公司对这一指控，没有提供充分的证据，而且日月坊公司断然否认自己生产或者销售了“六骏马”，本院对新威铭公司指控日月坊公司侵犯了新威铭公司“五骏马”著作权的行为，不予支持。在本案中，日月坊公司未经新威铭公司许可，以商业目的，抄袭新威铭公司的“金钱马”作品，构成著作权侵权。新威铭公司请求法院判令日月坊公司停止生产、销售侵犯新威铭公司作品的产品、销毁用于制造侵权产品的模具及库存成品、半成品，理由正当，应予支持。新威铭公司要求日月坊公司赔偿侵权损失30万元，但是未能提供充分证据，不予全额支持。赔偿数额应当综合考虑日月坊公司生产和销售侵权产品的性质和情节以及持续的时间，给新威铭公司造成的商誉损害以及新威铭公司为本案诉讼所支付的合理费用等因素，酌情确定。新威铭公司要求判令日月坊公司登报向新威铭公司公开赔礼道歉，缺少充分的事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第(五)项的规定，判决如下：一、深圳市日月坊工艺品有限公司立即停止生产和销售侵犯深圳市新威铭实业有限公司著作权的行为，销毁用于制作侵权产品的模具及库存成品和半成品；二、深圳市日月坊有限公司于本判决生效后10日内向深圳市新威铭实业有限公司赔偿侵权损失10万元；三、驳回深圳市新威铭实业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费7010元、保全费3510元由深圳市日月坊工艺品有限公司承担，诉讼费和保全费新威铭公司已向本院预付，日月坊公司迳付新威铭公司。
一审判决后，日月坊公司不服，向本院提起上诉认为：一、一审判决认定事实不清。上诉人是一家贸易公司，无权进行生产，同时也不具备生产的客观条件；本案所涉产品是由同行推荐而试销的，根本不存在生产的规模、产品和半产品；上诉人提交的日月坊精品艺术中心的商品目录彩页广告中的实物照片是帮产品供应商登出，而并非上诉人生产的产品的广告，因此上诉人不存在著作权侵权的事实。二、一审判决结果有误。被上诉人没有证据证明自己所拥有的本案产品的市场份额，或者其产品销售数量是否减少，销量减少是否与上诉人的行为有因果关系。据此请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人新威铭公司答辩同意一审判决。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，2002年4月8日，新威铭公司向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令日月坊公司：1、立即停止侵犯新威铭公司作品著作权的行为；2、销毁生产侵权产品的模具、成品及半成品；3、在《深圳特区报》向新威铭公司赔礼道歉；4、赔偿对新威铭公司侵权的经济损失30万元；5、承担本案的诉讼费和新威铭公司为本案诉讼进行调查取证的合理支出。
本院认为，本案系著作权侵权纠纷。双方当事人对于新威铭公司对“金钱马”享有著作权以及被控侵权“牡丹马”与新威铭公司的“金钱马”近似构成抄袭没有争议，其争议焦点主要在于：一、日月坊公司有否制造被控“牡丹马”从而抄袭了新威铭公司的“金钱马”；二、侵权赔偿数额是否合理。
关于日月坊公司有否制造被控“牡丹马”从而抄袭了新威铭公司的“金钱马”的问题。新威铭公司对“金钱马”依法享有著作权，应受法律保护。日月坊公司持有、展览并销售了与新威铭公司的“金钱马”极为相似的“牡丹马”产品，在其产品广告图片《日月坊精品艺术中心》上亦有署名为“日月坊精品”的“牡丹马”的广告，以上事实足以让人相信日月坊公司为该“牡丹马”的销售商和制造商，日月坊公司既然主张其自身只是试销者、被控侵权产品为其他商家所销售和生产，理应提供并应有能力提供有关产品的来源证据。日月坊公司虽于二审庭审时提供由深圳市福田区一点礼品商行向日月坊公司出具的收购“牡丹马”货款的收据一张，但由于该收据形成时间为2003年3月4日即一审判决之后，不能证明日月坊公司的被控侵权产品即源自深圳市福田区一点礼品商行。日月坊公司亦不能提供“牡丹马”的其他来源证据。日月坊公司未能在法定时间内提供有关产品来源的充分证据，应承担举证不能的不利结果。原审法院因此认定日月坊公司为该被控产品的销售商和制造商，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院予以支持。日月坊公司的抗辩理由不能成立。
关于侵权赔偿数额是否合理的问题。日月坊公司未经新威铭公司同意，以商业目的，抄袭其“金钱马”作品，构成著作权侵权，理应承担赔偿责任。由于新威铭公司未能提供充分的赔偿计算依据，不能确定其实际损失，亦无法确定日月坊公司的违法所得，原审法院结合本案案情，酌情确定日月坊公司赔偿10万元，符合《中华人民共和国著作权法》(2001)第四十八条第二款的规定，本院予以支持。日月坊公司对原审法院认定侵权赔偿数额有误的抗辩没有法律依据，不能成立。
综上，上诉人日月坊公司的上诉理由和上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本上诉案件受理费人民币7010元，由上诉人深圳市日月坊工艺品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员黄伟明
代理审判员欧修平
二00三年十一月二十九日
书记员肖海棠
书记员林某春
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
