广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：昆明青叶城贸易有限公司(下称青叶城公司)。住所地：云南省昆明市X镇马家营云丰副食品批发市场内8-X幢X号。
法定代表人：陈某某。
被上诉人(原审原告)：郑某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人：丁某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系汕头市高科专利事务所专利代理人。
委托代理人：王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系汕头市高科专利事务所专利代理人。
原审被告：汕头市金园区阳锋商行(下称阳锋商行)。住所地：广东省汕头市X路金甸园B座109格。
负责人：林某某。
上诉人青叶城公司因与被上诉人郑某某和原审被告阳锋商行专利侵权纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院(2002)汕中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2001年3月19日，郑某某向国家知识产权局申请名称为“包装袋(石春巧克力)”外观设计专利，2001年11月28日被授予专利权，专利号（略）。7。同日，专利产品视图(包括主视图和后视图)在国家知识产权局外观设计专利公报公告，简要说明内容为：1、请求色彩保护；2、A所指的灰色背景为透明部分。从郑某某提供的与专利产品相同的实物看，包装袋是长方形袋体，整个袋体的基本色调为紫色。从主视图看，袋体正面可分为上、下两部分，上半部左边有较大的手写体隶书“石春”中文艺术文字图案，“石春”两字错开竖排，文字图案后面有抽象的山峦背景，文字图案上面依次排列拱桥形的商标及若干片绿色蕨类植物叶片，袋体正面下半部开有边框为曲线的近乎正方形的窗口，窗口占整个下半部的大部分，窗口可以看到袋内盛装的物品，窗口的下部至袋底堆积着若干不规则的石头形状彩色巧克力，突出石头巧克力的设计主题。从后视图看，袋体上部点缀着几片绿色蕨类植物叶片，袋体中部左边主要有拱桥形商标及用方框框起的若干行较小的文字，袋体中部右边是若干行横排较小的文字，袋底部堆积着若干不规则的彩色石头巧克力。
2001年3月22日，郑某某将（略）。7外观设计专利独家许可给茂发公司使用，青叶城公司也向茂发公司购买专利产品销往昆明市各大商场。
2001年12月，青叶城公司开始生产、销售90克和50克规格的“石城巧克力”产品，阳锋商行购买了该公司的上述产品在汕头销售。郑某某认为，“石城巧克力”产品包装袋与郑某某外观设计专利相近似，足以造成消费者误认，遂以两被告的行为侵犯专利权为由诉至法院，并于2002年3月26日申请法院对青叶城公司记载生产和销售“石城巧克力”产品的财务帐册进行保全。
经对比，青叶城公司生产、销售的90克和50克规格“石城巧克力”产品包装袋与郑某某外观设计专利相同及相近似之处为：1、“石城巧克力”产品包装袋与郑某某专利均为食品包装袋，属于同一类产品；2、“石城巧克力”产品包装袋与郑某某专利袋体形状都为长方形，袋体的长、宽的比例基本相同，整体形状相同；3、“石城巧克力”产品包装袋与郑某某专利的色彩基调相同，都为紫色调；4、“石城巧克力”产品包装袋与郑某某专利构图要素相同，二者都有较大的手写体的隶书“石春”或“石城”中文文字图案、绿色蕨类植物叶片、不规则石头形状的彩色巧克力，构图要素在视图中摆放的位置基本相同；5、“石城巧克力”产品包装袋与郑某某专利构图方式基本相同，二者主要视图中上部都有文字和叶片，下部都开有一个不规则边框的窗口，袋底部都堆积着不规则石头状巧克力。二者区别在于：“石城巧克力”产品包装袋主视图中主要构图要素“石城”文字按顺序横向排列，“石城”文字图案上面增加了“（略）”艺术文字图案，而郑某某专利主视图中主要构图要素“石春”文字为错开竖排。
另查明，截止2003年1月份，青叶城公司的“石城巧克力”产品仍在市场上销售。
原审法院经审理认为，郑某某的“石春巧克力”产品包装袋外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。但《中华人民共和国专利法》第六十三条第(四)项规定，使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的，不视为侵犯专利权。本案中，由于郑某某未能提供证据证明阳锋商行销售的“石城巧克力”产品是侵犯郑某某专利权的产品，因此，阳锋商行的行为依法不视为侵犯郑某某的专利权。青叶城公司生产、销售的90克和50克规格“石城巧克力”产品包装袋与郑某某外观设计专利相比，虽然主视图中“石城”文字排列走向不同于郑某某专利，并在“石城”文字图案上面增加了“（略）”艺术文字，但从整体上看，二者给人的视觉印象相同，袋体以紫色为基调、开有一边框为曲线的窗口、用绿色蕨类植物叶片点缀、用不规则石头形状彩色巧克力堆放在袋子底部，二者的外观容易使普通消费者在视觉上产生混淆，应被认定为相近似。青叶城公司未经郑某某许可，擅自生产、销售的“石城巧克力”产品已落入郑某某专利权保护范围，构成对郑某某专利的侵权，应承担停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉的民事责任。青叶城公司辩称其生产、销售的“石城巧克力”产品包装袋与郑某某专利多方面不同，不构成对郑某某专利的侵犯的抗辩理由不成立，法院不予支持。青叶城公司提出其生产、销售的大部分是棕色包装“石城巧克力”产品，与郑某某专利有争议的产品数额只是小部分的主张，因其提供的棕色包装产品载明的生产日期是2002年10月份，其辩解意见理由不成立，不予采信。至于青叶城公司提出“产品包装清单”系伪造的主张，因其既未提供相关的证据，又未在举证期限内提出鉴定申请，其辩解意见理由依据不足，不予支持。郑某某要求青叶城公司赔偿经济损失20万元，由于郑某某没有向法院提供具体的损害数额依据，也没有提供青叶城公司侵权获利的利润计算依据。仅从郑某某与青叶城公司共同确认的青叶城公司自2001年12月底至2002年3月下旬共生产、销售侵权产品总额（略）元的事实尚无法计算损害数量，故依据查封青叶城公司侵权产品数量和销售清单等实际情况对损害赔偿数额酌情判决。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第五十七条第一款、第六十三条第(四)项和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(九)、(十)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，判决：一、被告汕头市金园区阳锋商行自本判决发生法律效力之日起立即停止销售90克规格的“石城巧克力”侵权产品，并在本判决发生法律效力之日起三日内销毁库存的侵权产品；二、被告昆明青叶城贸易有限公司自本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售90克和50克规格的“石城巧克力”侵权产品，并在本判决发生法律效力之日起三日内销毁库存侵权产品、半成品及用于制造侵权产品的模具；三、被告昆明青叶城贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告郑某某经济损失（略）元，逾期支付，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、被告昆明青叶城贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起30日内在《云南日报》和《南方日报》上向原告郑某某赔礼道歉(内容须经法院审核);五、驳回原告郑某某的其它诉讼请求。案件受理费5510元，财产保全费1000元，共计6510元，由原告郑某某负担1510元，被告昆明青叶城贸易有限公司负担5000元。案件受理费和财产保全费已由原告郑某某预交，被告昆明青叶城贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内将负担的案件受理费和财产保全费直接付还原告。
一审判决后，青叶城公司不服，向本院提起上诉认为：1、原审第一被告阳锋商行纯属捏造。上诉人为了在汕头市中级人民法院起诉，凭一张伪造的“产品包装清单”捏造出原审第一被告，该被告在一审期间从未出现过，由于程序上的不公正，可能导致判决的不公正。2、原审法院对证据的采信不公正。茂发公司销售给上诉人的“石春巧克力”产品3421件，价款（略）.03元，其中有一部分是茂发公司的原包装，其余才是散装的巧克力，其中又有相当一部分是与被上诉人完全不同的“石城巧克力”新包装，原审法院将上述价款认定为被上诉人的损失额是错误的；上诉人只在2002年1月份销售了少量被控产品，从同年2月起开始使用新包装，上诉人向原审法院提供了生产日期为2002年2月、3月、5月、7月、10月至2003年2月的新包装，但原审法院仅采纳了2002年10月生产的产品，从而加大了赔偿额。3、原审法院对赔偿额的计算是错误的。原审认定侵权产品的销售总额是（略）元，即使此数额可作为侵权产品的销售额，上诉人每袋“石城巧克力”的毛利润是0.62元，毛利润率12。94%，毛利润只有（略）元，且被控侵权产品只是其中一部分，实际的毛利润只有6470元。上诉请求撤销原判。
郑某某答辩请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：2002年2月6日，郑某某向汕头市中级人民法院起诉，请求判令：1、阳锋商行停止侵权，销毁侵权产品；2、青叶城公司停止侵权，销毁侵权产品、半成品及用于制造侵权产品的模具和设备，赔偿郑某某经济损失20万元及其调查侵权行为发生的费用、诉讼费，并公开登报赔礼道歉。
本院认为：被上诉人的（略）。7专利合法有效，依法应予保护。上诉人对被控“石城巧克力”包装袋与被上诉人该外观设计专利相近似，落入该专利保护范围没有提起上诉，本院对此不再审查。(一)原审第一被告汕市金园区阳锋商行是否属于捏造的问题。被上诉人郑某某起诉时提供了阳锋商行的营业执照及阳锋商行出具的收据，原审法院进行证据保全时，对阳锋商行业主林某某制作了调查笔录，林某某也向原审法院提供了产品包装清单，以上证据说明阳锋商行是客观存在的，其作为诉讼主体也是适格的。上诉人称阳锋商行纯属捏造与事实不符，该上诉理由不能成立。但原审被告阳锋商行系个体工商户，按照最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第46条的规定，即在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号，本案原审被告应为林某某。原审法院将阳锋商行列为被告不妥。鉴于阳锋商行是本案侵权行为的实施者，是事实上的义务主体，故本院对诉讼当事人不作调整。阳锋商行销售侵权产品，该产品系上诉人青叶城公司生产，阳锋商行销售不知道是未经专利权人的许可而制造并售出的专利产品，能证明产品合法来源，依照《专利法》第六十三条第二款的规定，其行为已构成侵权，但可免除赔偿责任。原审法院适用《专利法》第六十三条第一款第(四)项(原审法院判决书误为“第六十三条第(四)项”引述不当)认定阳锋商行不构成侵权，属适用法律错误，但判决阳锋商行停止销售，实体处理正确，对此可以维持。(二)原审法院证据采信是否公正。对于销售发票，原审开庭审理时，上诉人对该发票载明的销售数量没有异议，虽然其提出部分包装袋是与被上诉人外观设计不同的新包装，却未提供相关证据，原审法院对该发票予以认定符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”的规定，对该证据予以采信正确；上诉人对从2002年1月25日至2003年1月销售侵权产品的事实无异议，可以确认该证据的证明力。故上诉人提出原审法院对证据采信不公正的理由不能成立。(三)关于赔偿问题。上诉人上诉认为其销售被控侵权产品的毛利润只有6470元，这只有上诉人的陈某，没有相关证据证明，本院不予采信。由于被上诉人没有提供有效的证明其损失的相关依据，上诉人也没有提供其获利的有效证据，原审法院根据上诉人生产和销售侵权产品的数量等对本案予以酌情赔偿，并无不当。但本案被上诉人请求保护的是巧克力外包装袋的外观设计专利，包装袋与巧克力可以分离，故在计算赔偿额时，对侵权的包装物的价值与商品本身的价值之区别必须予以关注，体现利益平衡，应考虑消费者购买巧克力时，该包装袋在吸引消费者的目光及购买欲方面所起的作用，考虑上诉人销售此类包装巧克力所得利润中包装袋所占的比例等情节。原审法院没有考虑上述因素，酌情赔偿12万元明显过高，本院予以适当调整。由于专利权是一种财产权，侵犯专利权一般不涉及侵犯他人的商誉，本案中也没有证据显示专利权人之商誉受损，故无需承担赔礼道歉的民事责任，原审法院判决上诉人在报刊上赔礼道歉不当，本院予以纠正。
综上，原审法院查明事实基本正确，但认定部分事实错误，适用法律错误，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条、第六十二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一款第(一)、(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(三)项的规定，判决如下：
一、维持汕头市中级人民法院(2002)汕中法知初字第X号民事判决第(一)、(二)、(五)项以及一审诉讼费用负担的判决；
二、变更汕头市中级人民法院(2002)汕中法知初字第X号民事判决第(三)项为昆明青叶城贸易有限公司在判决生效后十日内赔偿郑某某经济损失（略）元；
三、撤销汕头市中级人民法院(2002)汕中法知初字第X号民事判决第(四)项。
二审案件受理费5510元，由上诉人昆明青叶城贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员欧修平
代理审判员刘红
二00三年十一月二十五日
书记员林某春
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