广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)佛山市新虹苑房地产服务有限公司(以下简称新虹苑公司)，住所：佛山市禅城区X路广发大厦X楼。
法定代表人郭某某，总经理。
委托代理人吴毅，广东古今来律师事务所律师。
委托代理人陈某春，广东古今来律师事务所律师助理。
上诉人(原审被告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人徐玉发，广东东成律师事务所律师。
上诉人新虹苑公司、陈某某因不当得利纠纷一案，不服佛山市禅城区人民法院(2003)佛城法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2000年6月19日，新虹苑公司、陈某某签订《商品房购销合同》，陈某某向新虹苑公司购买佛山市X路X号三层C—X号商铺，总价（略）元，交铺时间为2000年11月30日前，若逾期6个月交付的，陈某某应支付总价款20％的违约金。同时双方签订作为房屋买卖合同附件的《佛山新虹商住楼商铺营业制度及服务公约》，其中第四条对“创业基金赠送”作出了规定：佛山新虹商住楼商业广场正式开张营业之日，而商铺业主亦同期开张，则该商铺业主可获赠创业基金之50％，即（略）.10元；商铺正常营业满六个月后，再获赠创业基金之50％。合同签订后，陈某某依约支付了全部购铺款，新虹苑公司未能按时交铺，但分别于2001年1月14日、7月16日分两次向陈某某各支付了创业基金（略）.10元，共计（略）.20元。2001年8月18日，新虹苑公司将上述铺位交付给陈某某，陈某某收铺后仅开张了3天就停止经营。2002年10月，陈某某认为新虹苑公司逾期交房而构成违约，起诉新虹苑公司，要求支付违约金。原审法院经审理作出了(2002)佛城法房初字第X号民事判决书，判决新虹苑公司向陈某某支付违约金（略）.20元。判决后，双方当事人均未上诉，该判决生效，且执行完毕。新虹苑公司认为，其已与陈某某商量，陈某某收到创业基金则视为陈某某已收楼，而放弃向新虹苑公司索赔迟延交楼的违约金。但陈某某没有遵守承诺，通过起诉已得到了违约金，则其获得的创业基金无合法根据，属不当得利，故新虹苑公司现起诉陈某某，要求陈某某返还该基金。
原审判决认为：新虹苑公司、陈某某签订的《商品房购销合同》及其附件《佛山市新虹商住楼商铺营业制度及服务公约》(以下简称“公约”)，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，受法律保护，双方要严格遵守，依约履行。但新虹苑公司在“公约”中承诺的赠送创业基金是附条件的赠与。新虹苑公司承诺赠送的第一期创业基金，所附条件是陈某某收铺后要将该铺与“新虹商住楼商业广场同期开张”。陈某某未能同期开张，是新虹苑公司当时未交铺的违约行为所致，即不正当阻止条件成就，视为所附条件已成就。且第一期创业基金是新虹苑公司签合同时所预见的而由陈某某可得的利益。另外，新虹苑公司在明知陈某某无铺可开张的情况下也实际支付了第一期创业基金，这是对赠与合同的履行。由此可见，第一期创业基金应由陈某某所得。新虹苑公司提出的该创业基金已同其应付的违约金经双方约定已冲抵，因新虹苑公司未提供证据证实、陈某某不认可，从而不能成立。新虹苑公司对此的请求，缺乏事实依据，不予支持。本案中由新虹苑公司承诺赠送的第二期创业基金，所附条件是陈某某要将讼争铺位正常营业满六个月，以带旺整个商住楼。新虹苑公司虽延迟交铺，但不影响交铺后新虹苑公司对该铺的正常营业。可是陈某某收铺后仅开张三天就未经营，并未满六个月，即第二期创业基金所附条件未成就，则陈某某在收铺前所得的该期创业基金（略）.10元没有合法根据，属不当得利。新虹苑公司作为受损人，有权请求返还。故新虹苑公司请求返还第二期的创业基金，理由充分，予以支持。陈某某认为应驳回新虹苑公司的全部诉讼请求之抗辩意见不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一、陈某某于本判决生效之日起3日内返还给新虹苑公司第二期创业基金（略）.10元。二、驳回新虹苑公司的其它诉讼请求。案件受理费992元，由新虹苑公司承担496元，陈某某承担496元。
新虹苑公司和陈某某均不服上述判决，向本院提起上诉。新虹苑公司上诉称：一、一审判决认定新虹苑公司“不正当阻止条件成就”错误。《合同法》第45条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。”这是规定了对妨碍期待权实现的排除。妨碍期待权实现的要件之一是当事人必须纯属为了自己的利益。新虹苑公司延迟交铺是为了陈某某利益。商场三楼首批交付的只有6个商铺，即使如期交付，业主开张营业也无法形成有效的商业氛围，更无法达到应有的经营效果。新虹苑公司从业主利益角度出发，决定这6个商铺与三楼其它商铺同期交付，从而构成延迟交铺。可见，新虹苑公司延迟交铺并非为了自己利益，该行为不构成妨碍期待权实现。而且，新虹苑公司的决定获得6个商铺业主同意。新虹苑公司是善意的。如为了自己利益，新虹苑公司肯定依约交铺。所以，一审判决认定新虹苑公司延迟交铺是故意阻止陈某某同期开张错误，陈某某收取第一期创业基金条件不成就。二、陈某某违反诚实信用原则，收取的第一期创业基金属不当得利。在上述6个商铺延迟交付的情况下，新虹苑公司经与各业主协商，新虹苑公司按公约约定发创业基金给各业主，各业主收到创业基金后视为已如期收铺，并放弃向新虹苑公司索赔延迟交铺的违约金。各业主同意新虹苑公司处理方案，并收取了新虹苑公司发放的创业基金。新虹苑公司认为，陈某某不符合公约约定条件收取了新虹苑公司提供的创业基金后又通过诉讼取得违约金，违反诚实信用原则，其取得的第一期创业基金属不当得利，应依法返还新虹苑公司。综上所述，一审判决认定新虹苑公司“不正当阻止条件成就”错误。陈某某违反诚实信用原则，收取的第一期创业基金属不当得利，应依法返还新虹苑公司。请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判陈某某返还新虹苑公司第一期创业基金（略）.10元；2、判令陈某某承担本案全部诉讼费用。
陈某某答辩称：新虹苑公司的上诉请求无依据，(2002)佛城法房初字X号认定的事实正确，适用法律正确，且已经生效，二审法院应该依法驳回新虹苑公司的诉讼请求。
陈某某上诉称：一、一审判决违反了法定程序，应依法撤销。新虹苑公司告陈某某不当得利一案，2000年1月2日一审法院依法运用简易程序，于同年1月28日进行了第一次公开开庭审理，新虹苑公司委托代理人郑勇出庭参加诉讼。2003年4月28日，一审法院第二次开庭公开审理，陈某某及代理律师均出庭参加了诉讼，但新虹苑公司却没有派代理人郑勇和吴毅参加诉讼，而判决书却称郑勇到庭参加了诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条的规定，“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理”，因本案第二次公开审理时，新虹苑公司没有派委托代理人到庭参加诉讼，法定代表人本人也未到庭参加诉讼，应按撤诉处理，但一审法院却无视这些事实，作出了违反法定程序的判决，严重损害了陈某某的合法权益。陈某某请求二审法院依法以一审法院违反法定程序为由，撤销一审法院判决，并依法改判一审中原告按撤诉处理。二、一审判决认定事实错误，应依法撤销，并依法驳回一审中原告的诉讼请求。一审判决前后自相矛盾，“说什么第一期创业基金应由陈某某所得，第二期创业基金是附条件的赠送”，既然一审判决认定第二期创业是附条件的赠与，而且其所附的条件是铺位正常营业满六个月，那么难道这些条件没有成就吗一审法院凭什么说所附的条件未成就呢《佛山市新虹苑住楼商铺营业制度及服务公约》(以下简称“公约”)中约定商铺正常营业满六个月后，业主可获赠创业基金总额的50％，这里并没有约定是什么商铺正常营业满六个月，是一楼的商铺呢还是二楼的商铺呢是所有商铺呢还是指特别商铺呢一审判决却没有认定，一审判决之所以会用各打五十大板的判决，是因为由于某种原因，而不敢依法判决驳回原告的诉讼请求。新虹苑公司向陈某某支付的第二期创业基金是新虹苑公司要陈某某去取的，是出于新虹苑公司的自愿行为，而不是陈某某向新虹苑公司索取的，这一点足以证明新虹苑公司自己已经认可在“公约”中所附的赠予条件已经成就。再者新虹苑公司作为法人单位，具有完全的民事行为能力，完全有能力判断其所赠予给陈某某的创业基金所附的条件是否成就。既然新虹苑公司向陈某某赠予了第二期创业基金，则视为新虹苑公司已经视赠予条件成就，而且赠予行为是实践性的行为，是以交付赠予物为成立要件，根据《民法通则》的规定，赠予行为一旦成立，如反悔，法院是不应该支持的，但一审法院却无视这些事实，却为了满足新虹苑公司的某些非法要求，并担心该判决会影响新虹苑公司所开发的几百铺位其他业主的诉讼，因此宁愿违背事实和法律，作出了损害陈某某合法权益的判决，陈某某请求二审法院从司法公正、公平的角度出发，以事实为根据，以法律为准绳，严格依法作出合法、合理的判决，以维护法律的权威。请求：1、判令依法撤销一审判决，依法改判一审中新虹苑公司按撤诉处理或依法驳回一审中新虹苑公司的诉讼请求。2、判令本案的诉讼费由新虹苑公司承担。
新虹苑公司答辩称：一审法院没有违反法定程序。《公约》中约定的条件没有成就，我公司就不需要支付创业基金。我方已经支付创业基金，属于变更支付条件，该基金已经转变为违约金性质。现在陈某某既收到我方支付的违约金又收到我方支付的创业基金，构成不当得利，应负返还义务。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
另查明：2003年1月28日、4月28日，新虹苑公司分别委托代理人郑勇、陈某春参加两次开庭，郑勇、陈某春分别在两次开庭审理笔录上签名。2003年4月28日，新虹苑公司向原审法院提交一份《变更委托授权说明》，明确第2次开庭的委托代理人变更为陈某春、吴毅。
本院认为：根据新虹苑公司提供的《变更委托授权说明》以及一审两次庭审笔录均有新虹苑公司的委托代理人的签名等事实，可以确认，新虹苑公司在一审期间的两次庭审中委托了不同的代理人出庭。故陈某某主张新虹苑公司第2次开庭没有委派代理人出庭，故应按撤诉处理，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院程序合法，但没有在判决书中阐明新虹苑公司在两次庭审中委派不同代理人出庭，应予指正。
新虹苑公司与陈某某之间签订的《商品房购销合同》约定陈某某购买的商铺交付时间是在2000年11月30日前。新虹苑公司未在约定期限内交铺，已构成违约。违约后，新虹苑公司分别于2001年1月14日及7月16日以创业基金名义共支付给陈某某（略）.20元。陈某某在新虹苑公司违约后向法院提起违约之诉，该案已作出判决并已生效。新虹苑公司依该判决，向陈某某支付了违约金（略）.20元。新虹苑公司认为其支付创业基金给陈某某，是以陈某某放弃向其索赔迟延交铺违约金为条件的。而陈某某则认为新虹苑公司支付给其的创业基金是新虹苑公司自愿赠与的。双方对各自主张均为无法提供证据证实。从本案已经确认的事实和现有的证据来分析，陈某某认为新虹苑公司是自愿、无条件赠与其创业基金，该主张不符合一个以营利为目的的经济主体在商业活动中的一般交易常理。新虹苑公司在其违约后，在明知创业基金所设定的两个条件未成就的情况下向陈某某支付了创业基金，而且该基金的数额与双方签订的购销合同中约定的迟延交铺违约金数额相同。因此，本院认定新虹苑公司向陈某某支付创业基金是对其违约行为的一种补救，具有承担违约责任的性质。陈某某在获得该种违约救济后又向法院主张违约金，并已获得履行。陈某某实际上就新虹苑公司的违约行为获得了重复赔偿。因此，陈某某此前取得的创业基金（略）.20元没有合法根据，属于不当得利。陈某某应将取得的不当利益返还新虹苑公司。新虹苑公司上诉有理，应予支持。陈某某上诉无理，应予驳回。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，判决如下：
一、撤销佛山市禅城区人民法院(2003)佛城法民一初字第X号民事判决。
二、陈某某应于本判决生效之日起十天内返还（略）.20元给佛山市新虹苑房地产服务有限公司。
一审案件受理费992元、二审案件受理费992元，全部由陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄军
代理审判员何式玲
代理审判员罗凯原
二○○三年十一月七日
书记员余珂珂
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