广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：陈某甲，男，汉族，X年X月X日出生，系中山市X镇迪山电器厂业主，住中山市X镇东区第一工业区X一X幢
委托代理人：陈某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
被上诉人(原审原告)：温岭市双扬装饰品有限公司，住所地：浙江省温岭市横湖工业区。
法定代表人：杨某某，总经理。
委托代理人：林某某，北京金之桥专利事务所专利代理人。
委托代理人：冯靖，广东金信方正律师事务所律师。
原审被告：廖某某，男，系顺德市伦教区大天百货商场业主，住（略）。
上诉人陈某甲因专利侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2002)佛中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，（略）。X号实用新型专利的名称为“具有折光镜的动感风景画”，专利申请日为2000年6月26日，授权日为2001年5月9日，专利权人原为温岭市万顺装饰品厂，2002年3月8日，经中华人民共和国国家知识产权局登记转让，现专利权人为温岭市双扬装饰品有限公司(以下简称双扬装饰品公司)。该实用新型专利为一种“具有折光镜的动感风景画”，箱体的面板为透明面板，电机及变速装置与主动轴相连接，投影装置是制有条纹的透明薄膜，套在主动轴和从动轴上。其特征在于至少设置有二组投影装置，光源为光管，在箱体底板上固定有光管和至少一块折光镜，在一幅投影装置底部设有光管，在其余投影装置下设折光镜。一审庭审中，陈某甲在对双扬装饰品公司专利进行技术对比时认为，其厂生产的被控产品与原告的专利技术特征一致。刘景志于1997年8月21日申请实用新型的专利，专利号是（略）。8，该实用新型专利涉及一种动态风景画，包括带流水或云飘风景画透明玻璃板和后面的遮光板及灯箱，灯箱上装有直式日光灯，在日光灯和遮光板之间设有透明水纹传动带及机械传动装置，电机通过水平主动轴、透明水纹传动带和被动轴相连，灯箱上装有直式日光灯3根，传动装置可以为两套或多套。2000年3月4日，欧阳跃武向国家知识产权局申请一种名称为动感画钟面石英钟的实用新型专利，同年11月4日获得该项专利，专利号为（略）。9。该实用新型专利属钟表技术领域，其特征是：灯箱后板两边装有灯管、反光镜，中隔阴影片后面两侧装有卷动轴，由交流同步电机经减速后带动卷动轴上印有交叉线条的透明薄膜转动，透明薄膜分两段卷绕在卷动轴上，其间隔距离稍大于机芯时轴套。
陈某甲开办的中山市X镇迪山电器厂于2000年4月25日领取营业执照，主营灯饰、流水画的加工、制造。2000年的5月15日、5月26日、5月29日、6月1日、6月12日，陈某甲、廖某某均生产、销售98CM×48CM、65CM×45CM、（略）×74CM、（略）×98CM、（略）×（略）带音乐及云飘的流水装饰灯风景画，并出口阿拉伯联合酋长国。2002年4月6日，双扬装饰品公司在廖某某经营的顺德市伦教区大天百货商场购得（略）×74CM、65CM×45CM的迪山动感画2幅。双扬装饰品公司据此以陈某甲、廖某某侵犯其专利权为由向原审法院提起诉讼，并申请证据保全。原审法院于2002年4月16日，在中山市X镇迪山电器厂内扣押了65CM×45CM、98CM×48CM、（略）×74CM三种型号动感流水画各1幅和订货单16页。
另查明，双扬装饰品公司的（略）。X专利于2002年4月29日由陈某甲向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告无效，国家知识产权局专利复审委员会受理后，于同年12月3日作出决定，维持该专利权有效。
原审法院认为：依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第一款、第二款的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中。同样的发明或实用新型是指被审查的发明或实用新型专利或专利申请与现有技术或者申请日前由他人向专利局申请，并在申请日后公布的发明或实用新型相关内容相比，如其技术领域、所要解决的技术问题和技术方案实质上相同、预期效果相同，则认为两者为同样的发明或实用新型。
一审庭审中，陈某甲认为其生产的动感流水画产品与双扬装饰品公司专利产品的结构技术特征一致，原审法院予以确认。陈某甲辩称双扬装饰品公司的专利丧失新颖性，其使用的技术是现有的公知技术，不构成侵权，并提供刘景志于1997年8月21日申请的名称为动态风景画实用新型的专利和2000年3月4日，欧阳跃武向国家知识产权局申请的名称为动感画钟面石英钟的实用新型专利。双扬装饰品公司的专利是否丧失新颖性，在判断新颖性时采用单独对比的方法，将要求保护的技术方案与已经公开的技术进行比较，即将双扬装饰品公司的专利与刘景志、欧阳跃武的专利进行对比。双扬装饰品公司的专利与刘景志的专利相比较，刘景志的专利缺少双扬装饰品公司专利的技术特征，即至少设置有二组投影装置，在箱体底板上固定有光管和至少一块折光镜，在一幅投影装置底部设有光管，在其余投影装置下设折光镜，刘景志的专利对这些技术特征没有公开，因此，刘景志的专利不能否定双扬装饰品公司专利的新颖性。双扬装饰品公司的专利与欧阳跃武的专利相比较，欧阳跃武的专利属钟表技术领域，所公开的主题是一种动感画钟面石英钟，通过在时间分度盘上设置一张有流水、阳光、风景、人物的彩画片，产生动感，使石英钟款式新颖，有美感，该专利还公开了在灯箱内设置有反光镜。而双扬装饰品公司的专利的主题是具有折光镜的动感风景画，其所属的技术领域、权利要求书公开的技术方案、所要解决的技术问题及达到的技术效果与欧阳跃武的专利不同，虽然欧阳跃武的专利在石英钟内部设置有反光镜，所采用的个别技术特征一样，但由于两者的整体技术方案不同，所以，欧阳跃武的专利也不能否认双扬装饰品公司专利的新颖性，陈某甲的该主张理由不能成立，不予支持。陈某甲还主张其在双扬装饰品公司申请日之前已公开使用过与双扬装饰品公司专利相同的实用新型，由于陈某甲没有提供充分有利的证据证明其在双扬装饰品公司专利申请日之前已公开生产、销售过与双扬装饰品公司专利相同的实用新型的事实依据，为此，该主张原审法院也不予采纳。双扬装饰品公司的名称为“具有折光镜的动感风景画”实用新型专利经国家知识产权局依法授权，且未丧失新颖性和创造性，应受法律保护。陈某甲、廖某某未经专利权人许可，生产、销售与双扬装饰品公司专利结构特征一致的产品，构成对双扬装饰品公司专利权的侵犯，陈某甲、廖某某应承担相应的民事责任，因此，陈某甲、廖某某对其侵权行为应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。诉讼中双扬装饰品公司放弃对廖某某的诉讼请求，原审法院予以准许。双扬装饰品公司要求陈某甲停止侵权，赔偿损失，原审法院予以支持。对于赔偿数额，双扬装饰品公司对其因陈某甲侵权而受到的损失没有提供相应的证据证明，陈某甲对其生产销售侵权产品的获利情况也没有提供相应的证据证明，原审法院在进行证据保全时也保全不到陈某甲有关盈利的证据，为此，在难以确认双扬装饰品公司的实际损失和陈某甲侵权获利的情况下，原审法院将根据陈某甲侵权的时间、规模、情节和双扬装饰品公司因诉讼而支出的相关费用，确定陈某甲应赔偿的数额。至于双扬装饰品公司要求陈某甲在相关报纸上登报赔礼道歉的问题，由于陈某甲的侵权行为尚没有达到一定要陈某甲登报赔礼道歉才能够消除影响的程度，因此，双扬装饰品公司的该项请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、被告陈某甲应在本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯原告专利号为（略）。X“具有折光镜的动感风景画”的实用新型专利权的产品的侵权行为。二、被告陈某甲在本判决发生法律效力之日起10日内销毁已生产出的侵权成品、半成品、零部件、产品的宣传资料(在不损害原告权利的情况下，该产品可转化为合理利用)。三、被告陈某甲在本判决发生法律效力之日起10日内赔偿人民币5万元给原告，逾期给付则按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6260元，由被告陈某甲负担。
陈某甲不服一审判决，向本院提起上诉，称：1、在双扬装饰品公司的涉案专利申请日前，上诉人就已使用相同的技术生产自己的产品，该专利不具备新颖性和创造性；2、在双扬装饰品公司的专利申请日前，分别已有技术特征相同的刘景志动态风景画、欧阳跃武的动感画钟面石英钟向国家专利局申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件中，但原审法院没有充分考虑上诉人的证据，也违背了客观事实，因而是判决错误的。据此，上诉人请求：1、撤销佛山市中级人民法院(2002)佛中法知初字第X号民事判决；2、驳回双扬装饰品公司的全部诉讼请求；3、判令双扬装饰品公司承担本案的受理费。
双扬装饰品公司答辩称：1、本案专利具有专利法要求的新颖性；2、本案专利具有专利法要求的创造性；3、原审法院关于陈某甲提供的一审证据的审查认定是合法、正确的。
原判认定事实属实，本院予以确认。另查明，双扬装饰品公司于2002年4月8日向佛山市中级人民法院提起诉讼，请求判令陈某甲、廖某某：1、立即停止一切侵犯（略）。X号专利权的侵权行为，包括停止生产、销售、许诺销售等侵权行为；2、销毁已生产出的侵权成品、半成品及其零部件，销毁侵权产品的宣传资料;3、在《南方日报》或其他省级以上报刊上向双扬装饰品公司公开赔礼道歉、消除影响;4、赔偿双扬公司的经济损失人民币25万元；5、共同承担本案的诉讼费。
本院认为：专利复审委已于2002年12月3日作出X号决定，维持了（略）。X号的专利权有效。在申请宣告专利无效过程中，陈某甲提出了刘景志的（略）。X号专利和欧阳跃武的（略）。X号专利作为对比，以证明本案争议的专利不具有新颖性及创造性的特征。专利复审委认定陈某甲所提出的以上两项对比专利均不足以否定双扬装饰品公司专利的新颖性、创造性，没有支持陈某甲的无效请求申请。陈某甲在本案审理过程中，再次提出了相同的证据。因专利复审委在行政程序中已对以上证据予以审查作出认定，具有足够的证明力，本院据此认定（略）。X是合法有效的专利。陈某甲认为双扬装饰品公司的专利没有新颖性和创造性的上诉理由不成立，本院不予采纳。双扬装饰品公司所拥有的专利权，依法应受法律保护。
关于陈某甲是否侵犯双扬装饰品公司专利权问题。陈某甲在一审中已自认其生产的被控侵权产品与双扬装饰品公司的专利产品技术上是等同的，因此从其上诉理由来看，陈某甲是否拥有本案专利的在先使用权成为认定其行为是否构成侵权的关键。对此，陈某甲应举证证明其符合《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第(二)项的规定，即“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。”在本案审理过程中，陈某甲向法院提供了迪山电器厂多位员工的证言，说明该厂在2000年4月15日前，即专利申请日前就已生产与目前产品一样的流水动感画。由于提供该证言的证人为陈某甲开办企业的员工，与本案的当事人有利害关系，并且在开庭时，提供证言的证人未到庭作证，接受当事人的质询，因此本院对该证人证言不予采纳。此外，在陈某甲提供的另一证据海关出口货物报关单中，没有对出口的产品进行具体描述，无法证明其2000年6月的出口产品与本案的专利产品相同。显然，陈某甲所举证据不能证明其对争议的专利享有在先使用权。据此，陈某甲认为本案专利不具有新颖性和创造性，其在本案专利的申请日前，就已使用相同的技术生产产品的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定陈某甲行为构成侵权正确，本院予以维持。
关于赔偿数额问题。因陈某甲生产被控侵权产品所获的真实利润无法计算，双扬装饰品公司未能就其因侵权行为所遭受的损失进行举证，原审法院在进行证据保全时也未能保全到陈某甲盈利的证据。因此，原判按照定额赔偿的原则，酌情判定陈某甲赔偿数额的方法正确。同时，该赔偿数额是根据侵权行为持续的时间、范围等因素，在定额赔偿的幅度之内确定的，因而也是合理的。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。陈某甲的上诉请求理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6260元，由陈某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长林某海
代理审判员欧修平
代理审判员黄伟明
二00三年十月二十四日
书记员凌健华
书记员林某春
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