广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)罗某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人苏某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）－X号东。
委托代理人袁炬，广东法制盛邦律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)罗某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人罗某甲因合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2002年1月8日，罗某甲、罗某乙签订《合作经营协议书》一份，共同经营水产品买卖。协议约定：罗某甲提供（略）元作经营流动资金，罗某乙提供汽车一辆和运载工具一套作经营所用，双方对盈亏各占百分之五十，期限自2002年1月8日起至2005年1月8日止。协议签订后，双方利用罗某甲提供的资金和罗某乙提供的运输工具共同经营。2002年12月14日，双方因事发生纠纷而停止经营，罗某甲于2003年1月9日起诉。
原审判决认为：罗某甲、罗某乙之间签订书面协议，确认按照协议各自提供了资金或实物，合伙经营、共同劳动、共享收益、共担风险，具备了个人合伙的条件，应认定为合伙关系。在合伙经营期间，双方因事发生纠纷而停止经营，罗某甲请求解除合伙关系，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”考虑双方已停止经营，本着共同经营、互助互利的目的已无法实现，应当准许罗某甲解除合伙关系。合伙关系解除后，双方可依照法定程序进行清算，处理合伙财产和其他债权债务。罗某乙以合伙未经清算，罗某甲尚欠其款项为由不同意解除合伙关系理由不成立。关于罗某甲请求罗某乙返还周转金（略）元一项，因罗某甲在诉讼中提供的证据材料只是证明双方存在合伙关系及出资情况，而没有提供相应证据证实，该项请求缺乏事实依据，不予采纳。据此，依照上述法律规定，判决：一、解除原告罗某甲与被告罗某乙于2002年1月8日协议设立的合伙关系。二、驳回原告罗某甲关于返还周转金（略）元的诉讼请求。本案受理费3000元由原告罗某甲负担。
上诉人罗某甲不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、一审判决对于《合作经营协议书》的定性错误。一审判决根据《合作经营协议书》认定罗某甲与罗某乙之间是合伙关系，实际并非如此。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，罗某甲并未参与合伙经营、共同劳动，因此，双方之间的关系是名为合作、实为借贷的关系。二、罗某甲认为罗某乙立即向其归还借款人民币（略）元，是根据双方在法庭上的对帐得出，并非是罗某甲虚构。三、原审判决对双方的法律关系定性错误，本案名为合伙，实为借款。双方签订的《合作经营协议书》表面上有合伙约定，实质上不具备合伙关系的法律特征。罗某乙于2002年1月18日出具的“收条”只说明罗某甲履行了借款30万元的义务，双方实际上没有参与合伙经营，共同劳动，共享收益，共担风险。罗某乙出具的收条说明存放在其处的30万元已增值至（略）元，这（略）元的利润不属于罗某甲所支取，说明没有共享收益。而对于汽车的购买、占有、使用，购买保险，直到被偷走和进行保险索赔，全是罗某乙本人一手操办，罗某甲根本不知情，这也证明事实上不存在共担风险。罗某乙2002年1月18日出具的“收条”包含了借款合同的主要条款，有贷款人、借款人、借款金额、借款用途、还款期限和方式，双方实为民间借贷关系。《合伙企业法》第15条、第16条、第67条规定了合伙应具备的法定条件和申请程序，但罗某乙至今仍没有将合伙合同呈报工商行政部门批准，也未取得营业执照，对此应确认双方的合伙关系不成立。四、双方之间的债权债务关系非常明确，罗某甲请求罗某乙返还（略）元应予支持，原审判决驳回罗某甲的诉讼请求错误。罗某乙借款30万元，罗某甲本应起诉其返还30万元，但考虑到其偿还能力，加上其曾向罗某甲要求将这笔借款冲抵一些三角债，虽然这些三角债不是由罗某乙直接向罗某甲清偿，但罗某乙若同意冲抵的则所欠款余额为（略）元，其不同意冲抵的罗某甲则保留另案追索的权利。依照法律的规定，借款人应按合同的约定使用款项，即罗某乙不得将此款用于补贴亏损和非法经营，但一审法院在一方面驳回债权人的诉讼请求、不保护债权人的合法权益的同时，另一方面却放任罗某乙将所借款项用于非法经营、用于弥补亏损，这致使债务人游离法外，债权得不到清偿，有悖于执法机关依法保护债权人的合法权益。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，判令罗某乙立即向罗某甲归还欠款（略）元，并由罗某乙承担本案的全部诉讼费用。
上诉人罗某甲在二审期间提交了下列证据：
1、2002年2月10日的收条和2002年3月12日的提款条，证明罗某甲在2002年2月10日和3月12日上午共收取了（略）元，当天下午即被罗某乙取走，罗某甲没有拿到利润，这不是利润，而是借款。被上诉人罗某乙质证认为证据上的签名不是他本人所签，其他的字也不是其本人所写。
2、证人何某某、肖某某的证言，证明罗某乙向罗某甲借款30万元，当时他们作为证人在场。被上诉人罗某乙质证认为30万元是分多次支付，当时交款时并没有两个证人在场。
对于上述证据，本院认为，上诉人罗某甲在原审法院指定的举证期限无正当理由未向法院提供，但由于被上诉人罗某乙在二审期间予以质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第二款的规定，本院确认上述证据为二审程序中的新证据。
被上诉人罗某乙答辩认为：罗某甲在一审以合伙关系起诉，其要求解除合伙关系就是最有力的证明，现其在二审期间又推翻合伙关系是没有道理的。
被上诉人罗某乙在二审期间没有提交新证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人罗某甲以合伙纠纷提起民事诉讼，其在起诉状中对双方合伙的事实、合伙期限以及合伙期间的经营状况作出陈述，并在一审庭审期间提供了《合作经营协议书》以证明其与被上诉人罗某乙建立合作经营水产生意的合伙关系，2002年1月18日的收条以证明其合伙出资为30万元以及合伙期间的对帐单以证明双方在合伙期间为每月结算一次，罗某乙提供的2002年2月10日以及3月12日的收条也证明罗某甲收到罗某乙交来合伙期间的利润款，双方在一审期间对合伙的事实并无异议。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对民事诉讼过程中当事人的自认作出了规定，即对当事人在起诉状、庭审陈述中承认的事实和认可的证据，法院应予以确认，但当事人反悔并由相关证据足以推翻的除外。结合上述司法解释，综合双方当事人的陈述及所提供的证据，可以确认双方在合伙过程中存在共同出资、共同经营、共享收益的事实，双方之间的法律关系应为合伙关系，罗某甲在二审期间认为其出资实为借给罗某乙的个人借款，但其所提供的证据未能推翻其在一审期间的陈述及提交的证据，其主张缺乏事实依据，本院不予支持，本院对双方合伙的事实予以确认。
至于合伙财产的分割问题，根据本案的证据材料，至双方合伙结束前的2002年10月13日止，合伙体在罗某乙手中的现金仍有（略）元，而10月14日至11月14日合伙体亏损9722元，且合伙体仍有对外债权，双方当事人均未能提供证据证明此外尚有其他盈利或亏损，因此应按现时所能证明的合伙财产对此进行分割，原审法院以合伙人尚未清算为由驳回罗某甲关于返还周转金的请求欠妥，应予纠正。由于罗某甲在二审期间以借款关系变更了双方法律关系的性质，经本院根据事实和证据审查确认本案双方当事人的法律关系为合伙关系，因此其上诉请求罗某乙返还借款的主张缺乏事实和法律依据，应予驳回。原审判决未对合伙财产进行分割应予纠正。虽然罗某甲上诉陈述改变了双方法律关系的性质，但其请求的目的仍在于追偿（略）元，因此本院在驳回罗某甲请求返还借款主张的前提下对合伙财产不予直接分割，罗某甲可在本判决生效之后另行提起分割合伙财产的诉讼以主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决的第一项。
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2003)顺法民一初字第X号民事判决的第二项。
一、二审诉讼费合共3000元，由上诉人罗某甲负担3000元。被上诉人罗某乙负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长麦洁萍
代理审判员麦嘉潮
代理审判员杨桂明
二○○三年十一月十四日
书记员罗某原
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
