广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：佛山市顺德区X村管理区X村，系顺德市X镇腾冲兴发布行业主。
委托代理人：王肖伟，广东天爵律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：南通市嘉字斯贸易有限公司。住所地：江苏省南通市开发区X路。
法定代表人：虞某某，董事长。
委托代理人：谭伟平，广东华法律师事务所律师。
上诉人刘某某因与被上诉人南通市嘉宇斯贸易有限公司(下称嘉宇斯公司)著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2003年5月15日公开开庭进行审理。刘某某的委托代理人王肖伟到庭参加诉讼，嘉宇斯公司经本院通知后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2001年8月27日，嘉宇斯公司将“秋风送爽”美术作品向江苏省版权局申请备案登记，该局同日向嘉宇斯公司颁发了“秋风送爽”的作品登记证，证号为10T-2001-F-272。
嘉宇斯公司的作品创作后，即用在花布上公开使用，后发现刘某某销售的花布与自己享有著作权的“秋风送爽”美术作品相近似，侵犯了其的著作权，即在刘某某处购买了侵权花布228。5米，刘某某出具了标有“兴隆”字样的顺德市X镇腾冲兴发布行的提货单，该提货单货物名称是特价全棉。
嘉宇斯公司即向本院提起民事诉讼，案号为(2001)佛中法知初字第X号，被告为麦时昌(顺德市兴隆布料店业主)，本院在送达起诉状、应诉通知书时，发现被控侵权单位的业主应是刘某某，而不是麦时昌，故本院未将应诉材料送达给麦时昌，但本院在该单位发现有涉嫌侵权产品销售，并予以拍照，即时间为2001年10月24日的照片，嘉宇斯公司在当天申请撤回对麦时昌的诉讼(本院已裁定准许)。后嘉宇斯公司对刘某某另行提起本案诉讼，本院受理后于2001年11月6日进行送达并采取证据保全，未能查扣到本案的被控产品。
原审法院认为：一、嘉宇斯公司是否享有本案争议作品的著作权。受著作权法保护的作品应具备以下条件：1、属于文学、艺术和科学领域内的智力创作成果，科学领域又包括自然科学、社会科学和工程技术等领域;2、必须具有独创性，即是由作者独立完成的;3、必须是具有某种具体形式的客观表现;4、能够被固定在载体上，并能被复制使用;5、必须不属于著作权法明确规定不予保护和不适用著作权法的范围内。嘉宇斯公司创作的“秋风送爽”属美术作品，凝聚了嘉宇斯公司的智力创作成果，具有显著的独创性，属著作权法保护的对象，且嘉宇斯公司在2001年8月27日对该美术作品向江苏省版权局进行了登记，而刘某某主张著作权证书记载的完成日前已有与之对应的乐从雅格公司的“雅格图（略）”、“雅格图（略）”的产品生产、销售，但未能提供相应的证据，本院对刘某某的主张不予支持。综上，嘉宇斯公司享有“秋风送爽”的著作权，依法应受法律保护。
二、刘某某是否构成侵权。嘉宇斯公司创作的“秋风送爽”美术作品以黄色为主色调，主花形是一朵黄色的单页花，三花瓣呈较对称的均衡排列，上部有一较小的花瓣重叠，花茎单一向下，稍自然弯曲，辅花形是四周的花叶排列，花叶色调偏浅灰，叶茎纤细，叶片呈规则左右排列。本作品分A、B、C三版，A版是被面，以大朵主花为中心图案，四周以辅花排列呈方形;B版是枕头版，中间以三朵小的主花并排而列，四周以辅花排列成方形(相呼应);C版是床罩下摆图案，以三排小的主花朵排列而成。整个作品的色调清新，图形线条简洁，图案半写实半写真，以黄色为主色调，表现出秋天这个成熟季节的浪漫、温馨和清爽宜人的氛围。以本院在刘某某处拍摄的照片上显示的花布图案与嘉宇斯公司享有著作权的“秋风送爽”美术作品相对比，无论是图案、花纹、颜色，还是花纹的格调及组合效果均相近似。刘某某虽否认生产、销售了侵权产品，但从法院2001年10月24日在刘某某处拍摄到侵权产品的事实看，足以证明刘某某有销售侵权布匹的行为，而刘某某又未能举证证实自己享有该作品的权利和提供侵权布匹的合法来源，故本院对刘某某未生产、销售侵权布匹的辩驳主张不予支持。因此，刘某某未经嘉宇斯公司许可，以营利为目的，以布质为载体复制发行了嘉宇斯公司享有著作权的“秋风送爽”花色图案，构成侵权，依法应承担民事责任。
三、关于赔偿问题。嘉宇斯公司未提供有关赔偿的具体依据，刘某某亦未举交相关账册，因而无法准确计算嘉宇斯公司的损失和刘某某的违法获利。本院将根据本案的具体情况，在合理范围内酌情确定刘某某的赔偿数额。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项、《中华人民共和国著作权法》(2001)第二条第一款、第三条第(四)项、第四十七条第(一)项、第四十八条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、刘某某在本判决发生法律效力之日起立即停止对嘉宇斯公司享有著作权的“秋风送爽”美术作品的侵权行为，并销毁所有侵权产品。二、刘某某在本判决发生法律效力之日起10日内书面向嘉宇斯公司赔礼道歉，内容由本院审定。三、刘某某在本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿嘉宇斯公司经济损失人民币（略）元。四、嘉宇斯公司的其他诉讼请求。本案受理费7010元，保全费1520元，合计8530元，由刘某某负担。因该款嘉宇斯公司己预交，故刘某某应在本判决发生法律效力之日10日内迳付嘉宇斯公司。
刘某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、刘某某是从事布匹销售的个体工商户，没有生产布料的经营范围和生产能力，嘉宇斯公司指控刘某某生产被控侵权产品没有证据。2、刘某某也没有销售过被控侵权产品“秋风送爽”。原审法院认定刘某某销售被控侵权产品的证据只有两份：一份是提货单，该提货单上没有刘某某的签名，该提货单上标明的货名为“特价全棉”，嘉宇斯公司并没有举证该“特价全棉”就是被控侵权产品，且嘉宇斯公司也没有提供被控侵权产品实物。另一份证据是2001年10月24日的照片，该照片不是在刘某某处拍摄的照片，因本案送达的时间是2001年11月6日，不可能出现10月24日的照片。原审法院采用此照片作为证据，不符合证据认定规则：首先，该照片没有记录来源及制作过程，不符合证据形式，不能作为证据使用。且该照片不能证据是在兴隆布店拍摄的。其次，该照片在(2001)佛中法知初字第X号案中没有质证，不能在本案中作为当然的证据使用。原审法院是依据该院进行保全的法官事后回忆的“情况说明”予以定案的，从形式上看，这已经成为法官作证，不符合民事诉讼法的规定和法理的基本精神。第三，兴隆布店和兴发布行是两个不同的法律主体，即使上述照片是在兴隆店拍摄的，也与刘某某经营的兴发布行没有关联。请求二审法院撤销原审判决第一、二、三判项，并判令嘉宇斯公司承担一、二审全部诉讼费用。
嘉宇斯公司书面答辩认为：原审法院依据保全和嘉宇斯公司调查取得的证据依法可以作为认定本案事实的依据。2001年10月10日，嘉宇斯公司委托“肖先生”在顺德市X镇X街的一家店铺购买了2卷“秋风送爽”的布匹，因该店铺的字号是“兴隆”且其开具的《提货单》也印制着非常显眼的“兴隆”字样，嘉宇斯公司遂以该店业主(麦时昌)为被告向法院提起诉讼，并提交了实物证据即购买的布匹2卷和《提货单》，同时申请证据保全。而原审法院在进行证据保全时，发现该店的业主并非麦时昌，遂只进行了现场拍照而未送达诉讼文书。而后嘉宇斯公司以刘某某为被告提起诉讼，原审法院再次进行送达文书，但在证据保全时没有保全到被控侵权产品。故嘉宇斯公司提交的实物及书证《提货单》和原审法院拍摄的照片可以认定刘某某侵犯了嘉宇斯公司的著作权。原审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回刘某某的上诉请求，依法维持原审判决。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查：2001年10月29日，嘉宇斯公司向原审法院提起诉讼，请求判令刘某某立即停止生产、销售侵权产品；销毁库存的侵权产品及用作生产侵权产品的印花网；在广东省级报纸上公开向嘉宇斯公司书面赔礼道歉；支付嘉宇斯公司30万元赔偿金，并承担本案的全部诉讼费用。
本院认为：本案为著作权侵权纠纷。刘某某对被控侵权产品与嘉宇斯公司享有著作权的作品构成相近似没有提起上诉，只是对有关证据的证明力提出了异议，故对被控侵权产品与嘉宇斯公司享有著作权的作品相近似的事实，本院予以确认。关于原审法院采取证据保全时拍摄的照片能否证明刘某某存在侵权行为的问题，本院认为，原审法院在本案证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，根据嘉宇斯公司的申请所采取的证据保全措施，程序是合法的。嘉宇斯公司原提起诉讼的被告(即顺德市兴隆布料店业主麦时昌)虽然与本案被告即刘某某不一致，但是，经销存放侵权物品的场所是确定的，该场所是刘某某负责经营的营业场所之事实也是清楚的，这表明原审法院在经营场所保全的证据客观、真实地反映了本案刘某某侵权的事实，固定了用以证明刘某某存在侵权行为的证据，因此，原审法院在保全时拍摄的照片是可以作为本案证据予以使用的，也足以证明刘某某存在侵权行为。故对刘某某的上诉请求，本院不予支持。但是刘某某的侵权行为并未对嘉宇斯公司的商业信誉造成侵害，嘉宇斯公司对此也没有相应证据予以佐证，故原审判决刘某某书面向嘉宇斯公司赔礼道歉理由不充分，本院予以纠正。因本院已认定刘某某之侵权行为成立，故二审案件受理费仍由其全部负担。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第X号民事判决第一、三、四判项。
二、撤销广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第X号民事判决第二判项。
本案二审案件受理费7010元，均由刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00三年八月二十七日
书记员林恒春
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