广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)袁某某(袁某义)，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王早成，梁平县袁某法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），是南海市里水荣兴保鲜设备厂业主。
委托代理人叶某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），是南海市里水荣兴保鲜设备厂副厂长。
委托代理人陈某敬，广东泰扬律师事务所律师。
上诉人袁某某因劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审审理查明：2000年9月25日，原告到被告经营的南海市里水荣兴保鲜设备厂工作，双方没有签订劳动合同，但原告与被告经营的南海市里水荣兴保鲜设备厂签订一份协议，该协议书没有约定工作的年限。2002年8月29日开始，原告在没有请假的情况下旷工。2002年9月10日，被告厂方将原告的宿舍锁匙收回，并于2002年10月3日将原告开除。2002年10月12日，原告领取了2002年8月份的工资。2002年11月28日，原告向南海市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付因病医疗期间2个月的工资1900元，解除劳动合同补偿金8904元，支付2002年9月15日的医疗费803元，支付额外经济补偿金5000元，支付医疗补助费6678元，支付解除劳动合同补偿金950元。2003年3月3日，南海市劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回原告的全部仲裁请求。原告不服而诉至本院。另查明，原告2002年3月至8月，每月工资为950元。
原审法院认为：原告到被告厂工作，虽然双方没有签订劳动合同，但已经构成事实上的劳动关系。原告从2002年8月29日开始至同年9月30日，在没有向被告厂方请假的情况下不上班，其行为属旷工行为。被告将其开除，符合法律规定，本院予以支持。原告认为自己是在治病并不是无故不上班，但原告至今未能提供治病的有效证据。从原告提供的诊断证明书及医疗费收费收据看，诊断证明来自于解放军（略）部队卫生所，而10张医疗费收据中9张是广州空军（略）部队医院的，另外1张是解放军（略）部队门诊部的，原告所提供的证据前后矛盾，无法证明其是有病不能上班。故本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第二十五条第一款第(二)项，《企业职工奖惩条例》第十八条之规定，判决：驳回原告袁某某的诉讼请求。本案受理费50元由原告承担。
上诉人袁某某不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人于1995年5月进入被上诉人当时经营的南海艺成金属家私厂工作，该厂1996年更名为荣兴保鲜设备厂，这是公认的事实，原审判决以2000年9月25日被上诉人与上诉人签订的协议作为上诉人发生劳动关系时间是忽视了本案真实事实。2、上诉人于2002年8月29日持黄岐医院缴入院押金3000元证明，当晚又持盐步空军（略）部队诊所《诊断证明》向被上诉人借医药费并口头请假就诊半个月，同年9月5日早上被上诉人借给上诉人500元治病，被上诉人都有记载。同年9月10日晚上被上诉人强行收回上诉人宿舍锁匙并叫上诉人算工资出厂。本案证人虽是上诉人同乡，但所证明的事实是任何人都不可否认的，同时被上诉人并没有证据证明上诉人于同年8月29日未请假，同年10月3日才被开除。故原审判决认为上诉人属旷工，于2002年10月3日被开除不是事实。3、关于上诉人的诊断证明、医药费收据的说明。因上诉人患病无钱到黄岐、里水镇级医院就诊住院，所以只好选择邻近实惠的盐步空军部队门诊就医，因解放军（略）部队诊所属广州空军（略）部队下属的分部，所以使用的医药费收据是（略）部队的收费收据。解放军（略）部队门诊部收据是在2002年9月4日当时就诊的（略）部队卫生所医生根据病情给上诉人开的一剂中药，因该门诊没有中药房，故叫上诉人到邻近仍属部队的盐步（略）门诊购置的中药费收据。4、对于厂方所谓的考勤表，因上诉人于2002年9月10日晚上被厂方赶出厂后，根本无法再进入厂里，所以对考勤表并不知情。二、原审判决适用法律错误。上诉人从2002年8月29日患病治疗，在治疗期间于2002年9月10日晚上就被被上诉人赶出了厂，原审认定被上诉人开除上诉人符合法律规定，剥夺了上诉人应依法享受医疗期的待遇。请求二审法院撤销原审判决，保障上诉人一审诉讼中的请求事项，本案诉讼费由被上诉人承担。
上诉人袁某某在二审期间提交下列证据：中国人民解放军（略）部队卫生所于2003年6月23日出具的证明，证明：（略）部队是（略）部队的总部，（略）部队是其属下一个分队，（略）部队卫生所使用的收费收据由总部印制配发。
被上诉人对上诉人提供的证据有异议，认为1、上诉人在原审时没有提供该份证明，故已超过了举证期限；2、对其内容的真实性有异议，如果（略）部队确实是广州空军（略）部队的分部，应由广州空军（略）部队在证明上盖章确认。但该证明上只有（略）部队的盖章，却没有广州空军（略）部队的盖章，所以该证据的内容不真实，不予确认。
本院认为，上诉人虽在二审期间提供上述证据，但该证据只是对其在一审中提供的医疗费收据等证据的佐证，被上诉人虽对该证据证明的内容有异议，但却不能提供相反证据予以反驳，故对上诉人提供的证据，本院予以采信。
被上诉人陈某某答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。原审判决综合证据及双方当事人的陈某，认定上诉人无故连续旷工达33天，被上诉人将其开除符合法律规定，并据此驳回上诉人的诉讼请求是完全正确的。二、上诉人的上诉请求无理。1、关于建立劳动关系的时间，上诉人认为与被上诉人于1995年发生劳动关系，是没有事实依据的；2、关于上诉人无故旷工33天的事实，已为考勤表所证实，被上诉人的考勤表是公开、公正的，证明的效力在其他证据之上；3、上诉人的诊断证明与医疗费收据前后矛盾，根本无法证明上诉人有病要治疗的事实。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉无理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈某某在二审期间没有提交新证据。
经审查，上诉人对原审确认的以下事实有异议①“2000年9月25日，原告到被告经营的南海市里水荣兴保鲜设备厂工作”，上诉人认为其是在1995年5月进入被上诉人工厂工作；②“2002年8月29日开始，原告在没有请假的情况下旷工”，上诉人认为8月29日下午上诉人持黄歧医院的证明向被上诉人说明自己的病情，并要求请假；③“2002年10月3日将原告开除”，上诉人认为在2002年9月10日被上诉人已将上诉人开除。对其余事实无异议，对上诉人无异议的事实，本院予以确认。
上诉后，查明：上诉人2001年9月至2002年3月的每月工资约为800元。
本院认为：上诉人虽然从2002年8月29日开始没有到被上诉人工厂上班，但从上诉人在一审期间所提供的诊断证明和医疗费收据看，上诉人从2002年8月29日开始至同年9月15日这段期间确实在进行治疗，而且在2002年9月5日上诉人曾向被上诉人借款500元，虽然双方对借款的用途各执一词，但可以从中证明一个事实，即被上诉人应该清楚上诉人没有上班的原因，因为在上诉人与被上诉人签订的《协议书》中第四条规定，旷工每天扣50元，旷工3天者作自动离厂。若上诉人的行为属于旷工，在上诉人连续8天没有上班的情况下，被上诉人不会不问理由就借钱给上诉人。因此被上诉人以上诉人无故连续旷工33天为由将上诉人开除缺乏依据，应予撤销。由于被上诉人已解除与上诉人的劳动合同，上诉人也要求被上诉人支付经济补偿金，应视为上诉人亦同意解除双方的劳动合同。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金合理合法，本院予以支持。关于额外经济补偿金的问题，被上诉人在解除与上诉人的劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿，参照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条的规定，被上诉人除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。上诉人要求被上诉人支付额外经济补偿金有理，本院予以支持。上诉人要求被上诉人补发因病医疗期间即2002年9月和10月的工资1900元以及支付医药费803元。由于上诉人从2002年8月29日开始已没有为被上诉人提供劳动，而且上诉人并不是因工负伤，故其要求补发医疗期间的工资以及支付医药费的主张无理，本院不予以支持。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位才应发给医疗补助费。从上述规定看，发放医疗补助费的前提必须经过劳动鉴定委员会确认，本案上诉人未经鉴定，故其要求被上诉人支付医疗补助费缺乏依据，本院不予支持。
关于上诉人的工作时间问题，上诉人提出其于1995年5月进入被上诉人工厂工作，但对其主张没有举证证明，而被上诉人已提供了双方所签订的一份《协议书》证明双方建立劳动关系的时间为2000年9月25日，上诉人虽提出异议，但却未能提供证据予以反驳，在此情况下若将举证责任再分配给被上诉人，则加重了被上诉人的举证责任，有违民法的公平原则。因此对上诉人提出其于1995年进入被上诉人工厂工作的主张，本院不予采信。上诉人在被上诉人处工作时间为2年，其解除劳动合同前12个月的月平均工资为875元，875元×2年=1750元，因此被上诉人应支付上诉人经济补偿金1750元，额外经济补偿金875元。上诉人要求被上诉人支付其经济补偿金8904元以及额外经济补偿金4475元数额过高，过高部分本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二条、第十条、第十一条的规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决。
二、被上诉人陈某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同经济补偿金1750元、额外经济补偿金875元给上诉人袁某某(袁某义)。
本案一审受理费50元，二审受理费50元，均由被上诉人陈某某负担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员奉慕明
二○○三年八月二十七日
书记员王志恒
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