广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市众达机械设备有限公司(以下简称众达公司)，住所地：佛山市X镇X路化机厂商铺X号。
法定代表人：霍某某。
上诉人(原审被告)：何某某，男，X年X月X日出生，汉族，众达公司股东、职员，住（略）。
上诉人(原审被告)：陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，众达公司股东、职员，住（略）。
被上诉人(原审原告)：佛山市正大机电设备有限公司(以下简称正大公司)，住所地：佛山市X路X号。
法定代表人：王某某，总经理。
委托代理人：蔡凌波，广东古今来律师事务所律师。
委托代理人：卢某某，正大公司总经理助理。
上诉人众达公司、陈某某、何某某因与正大公司侵犯商业秘密纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2001)佛中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2003年3月12日、4月10日开庭审理。众达公司霍某某，何某某、陈某某及委托代理人蔡虹，正大公司委托代理人卢某某、蔡凌波到庭参加诉讼，本院现已审理终结。
原审查明：正大公司成立于1997年4月17日，是一个经营范围为经销电机、减速机、陶瓷机械及配件等项目的企业法人。2000年7月1日，正大公司聘用陈某某为业务主管。2000年7月28日，双方签订《劳动合同》，确立了双方的权利、义务，约定合同期限自2000年7月1日起至2002年6月30日止，共2年。在《劳动合同》中，双方附带签订了竞业禁止条款和保密条款，约定：乙方(陈某某)应严格遵守国家法律和公司的各项规章制度，有义务遵守甲方(正大公司)规定应该保密的事项，如果违反保密制度，甲方有权追究乙方的法律责任;解除劳动合同以后，乙方在2年内不得从事相关企业与甲方进行不正当竞争，否则，甲方也有权追究乙方的法律责任。2000年9月14日，双方又签订了一个《补充协议》，对《劳动合同》中的有关约定进行补充。其中，将竞业禁止条款和保密条款补充约定为：“乙方(掌握商业秘密的)在受聘期间或在终止或解除劳动合同后3年内，不得到经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，否则甲方有权追究乙方法律责任，但甲方应按国家有关规定给予(乙方)一定经济补偿(补偿金额不超过市府规定月上岗工资标准)”。
1999年5月9日，何某某被聘入正大公司。2001年6月27日，双方签订《劳动合同》及其《补充协议》，约定正大公司聘用何某某从事业务员工作，合同期限自2001年7月1日起至2003年6月30日止。双方在《劳动合同》及其《补充协议》中，还签订了内容与陈某某所签的《劳动合同》和《补充协议》相同的竞业禁止条款和保密条款。
陈某某、何某某与正大公司在《劳动合同》中分别还签订了仲裁条款，约定：“在履行合同过程中，发生劳动争议，双方可以协商解决，协商不成的，先向企业劳动争议调解委员会申请调解，调解不成的，任何某方均可向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁不服的，可依法向当地人民法院起诉。”为让员工能正确履行保密条款，正大公司制定了《正大公司保密制度》。该《制度》规定：公司的供货和销售渠道、销售合同、供应商和销售客户资料(联系人、电话、地址、经营范围等)、进货和销售价格、各类限价等，属于公司的保密范围，公司所有在职员工及签合同员工离职三年内均应遵守本规定，不得以任何某式向本部门以外的人员透露列入公司保密范围的资料。该《制度》还对具体的保密措施做出了规定。诉讼中，陈某某、何某某对存在该《制度》的事实未予承认。
2001年7月2日，陈某某以“未能适应公司发展所需要”为由，辞职离开正大公司。何某某则于2001年7月20日以“不适应公司的发展，为了个人有更大的发展为由”，亦辞职离开正大公司。陈某某、何某某辞职离开正大公司时，未要求正大公司支付竞业限制补偿费，正大公司也未主动向其二人支付或者办理提存手续。2001年7月27日，陈某某、何某某各出资11。5万元、八达陶瓷机械厂的业主霍某某出资27万元，设立众达公司，经营普通机械、陶瓷机械配件、电器机械及器材等的销售业务。
陈某某、何某某在正大公司任职期间或之前，经投入一定的人力、物力开发，以下16个单位已成为正大公司的机电产品的销售客户，它们是：番禺先锋实业有限公司(证据证明较早的一笔交易时间[下同]：1999年3月21日)、佛山市石湾区科信达陶瓷设备有限公司(2000年2月19日)、黄岐永怡联物资有限公司(现改名为永建联，2000年5月8日)、长盛机电(2000年7月4日)、欧神诺陶瓷有限公司(2000年8月9日)、澜石中兴能源设备有限公司(2000年10月8日)、新会富力机电(2000年11月15日)、新环机械厂(2000年12月2日)、海珠区国泰减速机中心(2000年12月7日)、精工机械厂(2000年12月31日)、广东星光机电有限公司(2001年1月10日)、和美陶瓷有限公司(2001年2月17日)、创名扬机电(2001年3月7日)、嘉维化工实业有限公司(2001年3月31日)、大沥珠江工业电炉厂(2001年5月6日)、广州市花都区长城机电设备商场(陈某某经手，日期不详)。2001年2月间，陈某某未经正大公司同意，将其经手或因职务掌握的上述部分销售客户资料(包括联系人、电话、地址、经营范围即客户的需求信息等)提供给顺德市X村八达陶瓷机械厂的业主霍某某，后至2001年7月16日止，霍某某陆续与欧神诺陶瓷有限公司(2001年4月25日)、和美陶瓷有限公司(2001年4月29日)、番禺先锋实业有限公司(2001年4月30日)、长盛机电(2001年5月10日)、佛山市石湾区科信达陶瓷设备有限公司(2001年5月22日)、新会富力机电(2001年6月25日)、广州市花都区长城机电设备商场(2001年7月16日)等7个客户建立了与正大公司经营项目相同的机电产品的销售业务关系，并将在众达公司成立前向这7个客户的销售业绩记录在众达公司的销售明细表中。在众达公司成立后，众达公司继续向除欧神诺陶瓷有限公司外的6个客户销售机电产品。从众达公司成立时起至2001年8月27日的1个月期间，在陈某某、何某某的直接参与下，众达公司利用陈、何某握的正大公司的销售客户资料，又与大沥珠江工业电炉厂(2001年7月27日)、新环机械厂(2001年8月3日)、创名扬机电(2001年8月6日)、黄岐永建联物资有限公司(2001年8月7日)、海珠区国泰减速机中心(2001年8月14日)、精工机械厂(2001年8月21日)、澜石中兴能源设备有限公司(2001年8月26日)、嘉维化工实业有限公司(2001年8月27日)等8个客户建立了机电产品的销售业务关系。2001年9月18日，由何某某经手，众达公司利用陈、何某握的正大公司的销售客户资料，与广东星光机电有限公司也建立了机电产品的销售业务关系。至此，仅半年时间，众达公司(其成立前是霍某某)由于使用陈某某提供的销售客户资料或在陈某某、何某某的直接参加下，利用其二人所掌握的正大公司的销售客户资料，就与正大公司的16个销售客户快速地建立了机电产品的销售业务关系，累计销售额为（略）元。而同期，众达公司(其成立前是霍某某)自行开发的销售客户仅有3个，即其总共19个销售客户中，就有16个与正大公司的销售客户重叠。
众达公司所述的其法定代表人霍某某比正大公司在先经营的顺德市X村八达陶瓷机械厂，成立于1995年1月19日，原是以霍某某为法定代表人的集体企业法人，1997年4月9日，被改制为霍某某所有的私营独资企业，其主要经营范围是加工、产销陶瓷机械。
2001年9月20日，正大公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、陈某某、何某某立即停止违约行为，退出在众达成公司的股份，三年内不得到与正大公司经营同类业务(机电贸易)且有竞争关系的其他用人单位任职，不得向经营同类业务且有竞争关系的其他单位披露正大公司的商业秘密，也不得以投资或参股等形式成立上述性质的机电贸易公司；2、众达公司立即停止利用陈某某、何某某披露的正大公司的商业秘密进行不正当竞争的行为；3、众达公司、陈某某、何某某共同赔偿正大公司经营损失（略）元；4、众达公司、陈某某、何某某共同承担本案的诉讼、调查和律师费用。在原审庭审时，正大公司变更诉讼请求，把原诉讼请求第1项改为“判令陈某某、何某某立即停止侵犯正大公司商业秘密的行为”，第4项改为“判令众达公司、陈某某、何某某连带承担本案的诉讼费用”。
原审法院认为：关于本案人民法院是否可以直接受理的问题。解决该问题，首先应明确本案是否属于劳动争议。所谓劳动争议，是指企业与在职职工或者与其尚存在劳动关系的职工之间，因履行劳动合同，或因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职，或因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定等事项发生的争议。根据此定义和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第三条的规定，成为劳动争议的一个必备条件，就是它的当事人，一方必须是企业，另一方必须是该企业的在职职工或者与该企业尚存在劳动关系的职工。就本案而言，当事人的一方是企业，另一方则是两个与该企业已解除劳动关系的原职工和一个原本与该企业没有任何某系的企业，完全不符合劳动争议的必备条件，明显不属于劳动争议。本案争议是因履行劳动合同中附带签订的竞业禁止条款和保密条款引起的，而劳动合同中附带签订的竞业禁止条款和保密条款，相对于劳动合同是独立的，是不同性质的合同，其独立性表现在，劳动合同终止，它们并不终止;因此，本案不是劳动合同纠纷，不能作为劳动争议案件处理。本案是因履行劳动合同中附带签订的与劳动合同一样独立存在的竞业禁止条款和保密条款引起的、由《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定的侵犯商业秘密纠纷，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款的规定，属于人民法院直接受理的民事诉讼范围，本院依法予以受理是正确的。众达公司、陈某某、何某某称本案系劳动争议，不能由人民法院直接受理的主张无事实和法律依据，不予采纳。
关于正大公司是否制定有保密制度的问题。诉讼中，陈某某、何某某不承认正大公司制定有书面的保密制度，但是，双方在订立的劳动合同中约定了竞业禁止条款和保密条款，并从中明确要求职工不得违反保密制度，而约定竞业禁止条款的目的也是为了更好地保密，避免受到不正当竞争;同时，双方在已签订的劳动合同基础上又慎重地签订补充协议，对竞业禁止条款和保密条款作了进一步的补充，因此，正大公司主张其制定有保密制度的事实是可以认定的。
关于正大公司主张的商业秘密能否成为法律上保护的商业秘密的问题。所谓商业秘密，是指不为公众所知息，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或者经营信息。构成商业秘密的技术信息或者经营信息，应当具备如下条件：1、具有秘密性，即没有被任何某向社会公开，不为公众所知息;2、能为权利人带来经济利益，具有利用价值;3、具有实用性，即能够被权利人实际使用于生产或者经营;4、权利人对其采取了保密措施。正大公司在本案中要求保护的商业秘密，有证据证明的是其在经营过程中投入一定的人力、物力并经反复接触、交易后才开发形成的销售客户资料(包括联系人、电话、地址、经营范围即客户的需求信息等)，这属于经营信息。这一经营信息在陈某某向霍某某披露之前，以及在陈某某、何某某向众达公司披露并为众达公司使用之前，没有证据证明已为没有保密义务的人所知晓，虽然这一经营信息中的某些资料可以通过朋友介绍、公用电话簿上查找、看有关企业发布的广告和宣传单册等途径去获得，但从霍某某多年作同类经营而在陈某某、何某某将这一经营信息向其披露之前其并未掌握这一经营信息的事实看，这一经营信息是具有秘密性，不为公众所知息的(这里应明确一个问题，客户和客户资料或信息是两个不同的概念，客户作为一个个人或者单位的存在，是公开的，但有关它的具体信息，如联系人、电话、地址、经营范围、项目、需求和交易的条件等，却不都是公开的，一般都需要通过投入一定的人力、物力并经反复接触、交易后才能了解，不是任何某想知道就可以知道的;同时，朋友介绍也要看是什么朋友，如果是掌握他人商业秘密并负有保密义务的朋友介绍，则这个朋友就是侵权人)。而掌握这一经营信息，可以增加、畅通企业的供销渠道;供销渠道多而畅通，就有利于扩大企业的经营业绩，提高企业的市场占有份额，因此，这一经营信息又是能为权利人带来经济利益、具有利用价值的信息。这一经营信息在经营中形成，并可以反复在经营中使用，无疑具有实用性。这一经营信息在形成的过程中和形成后，均受到作为权利人的正大公司制定的保密制度及其与相关人员签订的保密合同的严格控制和约束，应认为权利人对其采取了保密措施。所以，正大公司主张的商业秘密，符合商业秘密的构成条件，应当认定为属于法律上保护的商业秘密。众达公司称其使用的这一经营信息是通过正常渠道获得的主张，缺乏事实依据，不予认定。
关于众达公司、陈某某、何某某是否侵犯了正大公司的商业秘密，是否应承担民事责任的问题。陈某某、何某某与正大公司在劳动合同中附带签订的竞业禁止条款和保密条款，没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，依照该法第四十四条第一款的规定，具有法律效力。陈某某在2001年2月期间，作为正大公司的现职劳动者和掌握该公司商业秘密的业务主管，违反与正大公司约定的保密条款，向霍某某提供、披露正大公司采取了保密措施的销售客户资料，明显侵犯了正大公司的商业秘密，并给正大公司造成了损害，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项、第二十条第一款的规定，应当依法承担赔偿责任。霍某某使用陈某某提供、披露的正大公司的商业秘密取得的经营成果，被并入在后来成立的众达公司的经营业绩中，成为何某某与陈某某和众大公司的共同利益，说明何某某对陈某某披露正大公司的销售客户资料是存在共同的约定的，应认为其与陈某某共同实施了侵犯正大公司商业秘密的行为，应与陈某某共同承担赔偿责任。在众达公司成立后，陈某某、何某某作为众达公司的股东和职员，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项的规定，继续披露并为众达公司使用其所掌握的正大公司的销售客户资料，仍是侵犯商业秘密行为。应当明确，按正大公司与陈某某、何某某签订的竞业禁止条款，辞职后，陈某某、何某某履行竞业禁止义务，正大公司应按国家有关规定给予一定的经济补偿;现在正大公司尚没有履行经济补偿的义务，从表面上看，陈、何某职后使用正大公司的商业秘密，似有一定理由。但是，从陈某某、何某某在辞职前就违法披露其所掌握的商业秘密，辞职后又更多地披露、使用有关的商业秘密，而辞职时均不主动提出经济补偿要求的事实看，其二人有一个明显的目的，就是要促成正大公司违约在先的假象，为正大公司追究其侵犯商业秘密的责任时找到推卸责任的抗辩理由。而补偿问题是另外一个法律关系，受竞业禁止条款调整，如果有纠纷，应由双方另行解决，在其解决前，并不影响陈某某、何某某依据双方签订的保密条款应履行的对其所掌握的正大公司的商业秘密负有的保密义务。因此，根据诚实信用原则，对陈某某、何某某辞职后实施的披露、使用其所掌握的正大公司的商业秘密的行为，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，仍应由其承担损害赔偿责任。众达公司是陈某某、何某某参与投资设立的企业法人，且陈、何某是其职员，对陈、何某履行经营职务过程中故意违法侵犯正大公司商业秘密而为其创造经营利益的行为，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，应认定属其行为，无疑其是明知的;同时，从担任众达公司法定代表人之前，霍某某接受、使用陈某某披露的正大公司的商业秘密获利后，继而与陈、何某资组建众达公司，在更大规模上使用正大公司的商业秘密的情况看，作为众达公司法定代表人的霍某某对陈、何某意违法侵犯正大公司商业秘密的行为也是明知的，故依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款的规定，应认为众达公司也实施了侵犯正大公司的商业秘密的不正当竞争行为，并依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定承担损害赔偿责任。在众达公司成立前，霍某某使用明知是侵权的商业秘密而获取的经营利益已纳入众达公司，对此，众达公司也应承担赔偿责任。陈某某、何某某与众达公司系共同侵权，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，应承担连带赔偿责任。陈某某、何某某与众达公司实施的侵权行为尚在进行，正大公司要求判令其停止侵权行为的诉讼请求，应予支持。
关于正大公司请求赔偿（略）元是否合理的问题。众达公司的侵权销售额是（略）元，利润不可能有（略）元，故正大公司请求赔偿（略）元明显过高，不能完全支持。因双方均未提供会计账册，本院无法计算众达公司真实的利润所得或者正大公司因被侵权所遭受的损失，对损失赔偿额，可根据侵权销售额、本行业的利润水平和侵权的情节等因素，参照最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》提出的审判实践掌握的标准酌情确定。
综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项的规定，判决如下：一、陈某某、何某某应于本判决生效后立即停止披露、使用正大公司商业秘密的侵权行为。二、众达公司应于本判决生效后立即停止使用陈某某、何某某披露的正大公司的商业秘密进行不正当竞争的行为。三、众达公司、陈某某、何某某应于本判决生效后十日内共同赔偿正大公司经济损失人民币（略）元，并负连带责任。案件受理费3510元、财产保全费1020元，合计4530元，由众达公司、陈某某、何某某共同负担。众达公司、陈某某、何某某逾期履行上述义务的，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人众达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、众达公司依法经营，并无窃取被上诉人正大公司的商业秘密的行为。众达公司是贸易公司，与正大公司没有任何某济往来，不存在窃取被上诉人正大公司的商业秘密的行为。至于法院认定陈某某、何某某曾在正大公司工作，与正大公司签订过保密协议，众达公司霍某某不知也不可能知道。二、正大公司并无将陈某某、何某某与其签订“不得从事机电贸易业务”的约定通知过众达公司。且按照劳动法的基本原则，公民都有劳动的权利，陈某某、何某某与正大公司的约定应该具有前提条件，即正大公司给予一定经济利补偿。而陈某某、何某某离职后正大公司并未支付补偿，正大公司违约在先；如陈某某、何某某接受补偿后未履行保密协议，到经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位任职，才应承担侵权责任。原审法院的判决只强调陈某某、何某某有保守秘密的义务，而忽略了保守秘密的前提条件。三、众达公司的商业秘密也应受保护。原审法院裁定查封、扣押了众达公司的销售明细表、进货明细表、送货清单等，但在2001年11月5日的庭前交换证据的时候，正大公司却以上述资料为其证据予以质证。请求二审法院予以公正判决。
何某某、陈某某上诉称：一、正大公司的客户资料不具备商业秘密的构成要件，不属商业秘密，不受法律保护。正大公司的客户资料并非不公知众所知悉，也没有采取保密措施，也没有明确的商业秘密的范畴，故何某某和陈某某并不构成侵犯商业秘密行为，也无需承担法律责任。二、原审判决何某某和陈某某赔偿正大公司（略）元没有依据。根据正大公司提供的毛利算表，其毛利的计算比率并不一致。正大公司应提供其会计账册资料作为其计算赔偿数额的依据。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回正大公司的诉讼请求，并由正大公司承担本案诉讼费用。
正大公司答辩称：一、正大公司是本案争议的客户资源信息的商业秘密权利人，合法权利依法应受保护。本案所涉及客户资源信息是属于正大公司的商业秘密信息，完全符合法律规定的商业秘密构成要件，依法应受法律保护。正大公司对前述销售渠道的客户资源，具备不为公众所知悉的秘密性、经济性、实用性和采取保密措施的保密性的法定要素。1、不为公众所知悉的秘密性。作为正大公司主要销售渠道的客户名单信息和对应销售经营策略，是正大公司通过投入大量的人力、物力投入和反复多次的接触、交易才掌握，关于具体客户本身的经营范围、客户具体的产品需求、双方能够达成交易的价格等实质的交易条件、具体的联系人、电话、地址、以及对该客户可以采取的营销策略等等。这些信息不仅仅是简单的一个客户名称或者联系电话，是不能通过某些电话簿、公司简介或产品广告中就能直接获取，这些信息仅为正大公司特定范围内的人员所知悉，并非是公众知悉的信息，具有秘密性。2、销售渠道的客户资源信息在公司对外销售经营的实际运用中，能使权利人扩大市场占有份额、取得竞争优势和获取经济利益，在对外销售经营中具有非常重要意义的利用价值，具有明显的实用性和经济性。3、正大公司对前述客户资源信息采取了保密措施，具有保密性。在2000年4月10，正大公司就制定并公布了《保密制度》，将销售渠道、客户资源、营销策划等内容确定为保密范围并规定了专门人员、部门管理资料、禁止外泄等具体的保密措施。在正大公司与上诉人陈某某、何某某签订的劳动合同中，也进一步明确约定了上诉人有义务严格遵守正大公司规定应该保密的事项。二、陈某某、何某某对其所知悉的正大公司的商业秘密有保密义务。在陈某某、何某某与正大公司签订的劳动合同如果违反保密制度，正大公司有权追究其法律责任。该合同是双方真实意思表示，没有违反国家法律强制性规定，合法有效。正大公司《保密制度》规定的内容通过劳动合同的约定纳入了双方权利义务的范围，保密条款作为劳动合同的独立条款，不因合同的终止而终止，陈某某、何某某负有保密义务。陈某某、何某某认为正大公司没有按国家规定给以一定经济补偿，则不须再履行保密义务。此为混淆了法律有关“保密义务”和“竞业禁止”的规定。本案当事人争议的焦点是侵犯商业秘密问题，与竞业禁止在法律上是两个互为独立的问题，保密义务和竞业禁止是各为独立的法律关系，竞业禁止因为限制了劳动者就业选择的自由权利，国家规定应当给予劳动者一定的经济补偿。而商业秘密的保密义务是基于不得侵犯权利人合法权利的要求，其本身并没有对劳动者就业选择的自由权利造成限制，国家也没有规定对履行保密义务需要进行经济补偿，保密义务的履行是不受竞业禁止约定影响的。三、陈某某、何某某违反约定义务，披露、使用其所掌握的正大公司拥有的商业秘密，众达公司在明知情形下仍然加以使用，三方当事人构成了共同侵权，应当承担连带赔偿责任。众达公司是陈某某、何某某在正大公司处离职后不到一个月，就与霍某某在2000年7月27日共同出资设立的有限公司，其经营范围正大公司类似。在半年中，在众达公司客户中，除3个属其自己开发外，总共19个客户中就有16个与正大公司的客户资源是重合的。陈某某、何某某违反与正大公司有关商业秘密保密的约定，未经正大公司许可，擅自对外披露和使用在其担任业务主管、业务员期间所掌握的正大公司有关客户资源信息和销售报价策略的商业秘密，属于侵犯商业秘密的行为。众达公司的股东和法定代表人霍某某，该公司成立前就接受、使用上诉人陈某某、何某某披露的商业秘密进行共同获利，并在公司成立后继续接受和使用。众达公司显然是在明知情形下，仍对正大公司的商业秘密加以使用的，根据《反不正当竞争法》第十条、第二十条、《民法通则》第一百三十条的规定，上诉人三方已经构成共同侵权行为，对正大公司所遭受的损失，应当承担连带赔偿责任。四、损失的确定问题，正大公司认为原审法院判决众达公司、陈某某、何某某赔偿（略）元，也难以弥补正大公司的全部损失，但正大公司并未提起上诉，不再提出异议，原审法院酌请确定的赔偿额是适用的。请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2001年11月11日，原审法院查封了众达公司的送货单据16张及销售账册1本；同年11月19日，正大公司将原审法院查封的上述书证作为其证据提交并在原审开庭时予以质证。
二审期间，何某某、陈某某提交了新证据：何某某、陈某某的委托代理人以电话传真的方式从江门电机公司、佛山市水泵厂取得机电产品的型号、出厂价、下浮比例等资料以及江门机电公司业务员的联系卡片(上述证据均为传真件，没有原件)，用以证明何某某、陈某某掌握的客户资料是可以从公开渠道获取。
正大公司认为上述证据没有关联性和真实性，不能证明何某某、陈某某的主张：上述证明均为有关货物供应渠道的资料，与本案争议的销售渠道的客户信息性质不同，而且上述证据没有江门电机公司、佛山市水泵厂的签字或盖章，真实性无法确认。
本院认为：本案系侵犯商业秘密纠纷，认定侵权与否应以商业秘密的存在为前提。在现代市场经济条件下，客户资源的不确定性决定了现成的客户信息是不存在的，客户资源的取得要靠经营者不断的挖掘和培养。经营者付出经营成本形成的客户名单，构成经营者市场竞争的潜在优势和利益，应当依法予以保护。本案所争议的正大公司的客户名单，正是正大公司耗费了一定的人力和财力进行开发的，从查明的事实也可以看出，正大公司所开发的16个客户历时长达两年，其中也有陈某某开发的。众达公司、陈某某、何某某主张争议的客户名单系来源于公开的渠道，并提交江门电机公司、佛山市水泵厂的传真件予以佐证，但上述证据均不符合证据形式要件，江门电机公司、佛山市水泵厂没有用签字或盖章进行确认，正大公司也不予认可，故本院不予采信。众达公司、陈某某、何某某认为正大公司的客户名单不是商业秘密的上诉理由不能成立，应予驳回。
关于正大公司采取保密措施的情况以及陈某某、何某某应否履行保密义务的问题。陈某某、何某某与正大公司在劳动合同中附带签订了竞业禁止条款和保密条款，这表明正大公司对其所主张的商业秘密采取了保密措施。在正大公司没有给予陈某某、何某某相应经济补偿的情况下，是否意味陈某二人可以不履行保密义务本院认为，该保密义务应认定为一种合同上的义务，双方已通过合同约定了各自的权利义务，均应各自遵守，如一方违约，另一方应循法律途径保护其合法权利。如果正大公司未支付相应经济补偿，陈某二人可循诉讼程序追索，不得以此为由解除保密义务。故该上诉理由本院不予支持。
关于众达公司、陈某某、何某某是否侵犯正大公司商业秘密的问题。本院认为，众达公司在成立半年后即迅速发展了与正大公司相重叠的客户，而在此之前其自主发展的客户仅3个，而陈某某、何某某均曾在正大公司任职，具有接触这些客户名单的条件。由此可以认定，此争议客户名单并非众达公司投入相应的劳动自主开发而来，而系何某某、陈某某将正大公司的客户资料披露给众达公司，而众达公司未经许可使用了这些客户名单，故三方均已构成侵权。众达公司也没有证据证明涉案客户是其自行开发的。故众达公司、陈某某、何某某三方未侵犯正大公司商业秘密之主张不能成立，本院予以驳回。至于众达公司、陈某某、何某某是否承担连带责任的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”之规定，承担连带责任的条件是共同侵权，而共同过错是各行为人承担连带责任的基础。本案中何某某、陈某某在离职后即与霍某某投资成立了众达公司，其经营范围也与正大公司类似，何某某、陈某某、众达公司未经许可披露、使用正大公司的商业秘密，可以认定众达公司与何某某、陈某某存在共同侵权行为，应承担连带赔偿责任。
关于赔偿数额的问题。原审法院在双方当事人均未提供确定赔偿依据的情况下，酌定的数额是适当的，没有显失公平的情形，应予维持。
至于原审法院办案程序是否合法的问题。本院认为，人民法院查封、扣押的证据应由人民法院掌握控制，在开庭时交由当事人进行质证并根据案情决定是否采信，而不应交由其中一方当事人。故原审法院将其查封的证据直接交给正大公司的做法是不妥的，应当予以纠正。但原审法院查封、扣押的程序是依法进行的，依此程序扣押的证据也可以证明众达公司确实存在侵犯正大公司的商业秘密的行为，故并不影响本案的定性问题。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3510元，由众达公司、何某某、陈某某各负担1170元。众达公司已预交二审案件受理费3510元，可清退2340元；何某某、陈某某已共同预交二审案件受理费3510元，可清退1170元。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员高静
二00三年八月七日
书记员林恒春
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