广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：东莞市X排华达塑胶玩具制品厂，住所地：东莞市X镇X村。
法定代表人：王某甲，职务：厂长。
委托代理人：王某乙，东莞市华南专利事务所专利代理人。
委托代理人：毛某，东莞市华南专利事务所法务员。
被上诉人(原审原告)：顺德市X村电器厂，住所地：顺德市X村第二工业区。
法定代表人：伍某某，职务：厂长。
委托代理人：梁某某，万翌春，均为顺德市科新专利事务所专利代理人。
上诉人东莞市X排华达塑胶玩具制品厂(以下简称华达厂)因外观设计专利侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：顺德市X村电器厂(以下简称东村厂)于1998年12月22日向国家知识产权局申请了名称为“电表箱”的外观设计专利，1999年7月2日被授予专利权，专利号为：（略）。3，国家知识产权局于1999年9月15日在其外观设计专利公报上刊登了对该专利的授权公告。刊登在国家知识产权局外观设计专利公报上的该外观设计图片表示为：该电表箱由顶盖和一个长方形箱体组成，顶盖呈屋檐状且为弧面；箱体和顶盖的转角部位圆弧过渡，箱体的前面宽度比底面略窄，箱体的前面的上半部分有一个长方形的观察窗，箱体的底面比前面略长，箱体的左右侧面和下面于靠近底面处的边缘向外凸起，凸起部分的宽度约占箱体宽度的五分之一。华达厂对东村厂拥有上述专利权以及该专利权现在仍然处在法律规定的有效保护期内等没有争议。
东村厂指控华达厂制造、销售了其专利产品，侵犯其合法权利，并提交了以下证据：1、华达厂于2001年6月7日开具的电度表箱(塑胶)送货单，货号168，收货人为“立新五金电器行”，其上还盖有华达厂的发票专用章。2、华达厂于2002年5月24日开出的电表箱送货单，收货人为“豪东(私人)”，货号168，单价为20元，数量4只，收现金80元。3、华达厂于2002年5月28日开出的电表箱送货单，货号168，收货人为“私人”，购2只，单价22元。东村厂称其提交该三份证据目的是证明华达厂确实生产、销售了与东村厂的上述外观设计专利相同的产品。4、东村厂购买的华达厂产品实物及华达厂的电表箱产品照片，用以与东村厂的产品进行比较，证明华达厂的产品与东村厂的外观相似。华达厂对以上证据的真实性没有异议，但认为其生产该电表箱是根据其于2000年9月11日向国家知识产权局申请的至今依然有效的专利生产的，没有侵权。
在本案的审理过程中，东村厂提出了证据保全的申请，原审法院于2002年7月18日依法采取了证据保全措施，提取了华达厂生产的电表箱。该电表箱与东村厂提交的华达厂生产、销售的电表箱相同。另外，在本院进行证据保全时，复印了华达厂的部分帐册；华达厂还称其从2001年11月后开始生产该电表箱，至证据保全之日就停止生产，共生产了2万只左右，现在库存该电表箱产品约4000多只，且每只利润几毛某。但华达厂没有就此提供证据证明。东村厂认为华达厂从2001年6月至今生产、销售被控侵权产品，因为华达厂开出的送货单的日期就是2001年6月7日，而且东村厂的专利产品每只利润为4元多钱。但东村厂未能就其因华达厂侵权而受到的实际损失或者华达厂的获利提供直接的证据。华达厂也未能就其所获利润提供证据。
华达厂在开庭时将其被控侵权产品与东村厂的上述专利图片进行对比，认为华达厂的产品与东村厂的专利产品在外型上至少有五个不同点，故不构成侵权。其认为五个不同点是：华达厂的产品顶面是一个平面与弧线相结合的顶面，而东村厂的产品是一个弧面；主视图上有两点不同，华达厂的是突出的装饰面，东村厂的是装饰线，华达厂的产品在突出面上有一个警示牌面，警示牌面也是突出的，而东村厂的专利没有警示牌的设计；华达厂的产品有两条具有实际功能的加强筋，而不是细小的筋；主视图的左右两侧，华达厂的产品有一个突出的台阶，东村厂的只是一条线。
经查，华达厂的被控侵权产品电表箱外观与专利公报所显示的东村厂的专利产品外观相比，两者除了华达厂的产品在正面观察窗下面多了一个窗口显示了“敬告用户”的文字说明，且两个侧面各多了两条装饰线外，其他外观相同。
另外，2002年8月6日华达厂向专利复审委员会申请宣告东村厂的专利无效，2002年8月7日专利复审委员会受理该申请。
原审法院认为：原告是（略）。X号外观设计的专利权人，其专利权应受到法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。而外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片上的该外观设计的形状、图案及其结合为准。本案专利产品的新颖性主要表现在呈圆弧状的屋檐状顶盖以及箱体和顶盖的转角部位均为圆弧过渡，整个产品的外观呈流线型设计，且在箱体边缘靠近底面处都有凸起带。华达厂生产、销售的被控侵权产品的整体外观与东村厂的专利产品相似，其于箱体正面观察窗口下面增加的“敬告用户”文字和在两个侧面分别加上两条装饰线等差别，不能构成新的外观设计。因此，华达厂未经东村厂许可，生产、销售了与东村厂专利产品外观相似的被控侵权产品，侵犯了东村厂的外观设计专利权。依法应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。华达厂虽然主张自己也有专利权，是合法专利持有人，但是华达厂所依据的专利的申请日在东村厂的专利申请日之后，依据我国专利法规定的先申请原则，本案应该以东村厂在先的外观设计专利权保护范围来审查华达厂的被控侵权产品是否侵权。华达厂以在东村厂专利申请日后的专利权作为自己不构成侵权的抗辩理由是不成立的。
至于赔偿数额问题，东村厂没有充分证据证明其因华达厂侵权所受的损失，或者华达厂生产、销售电表箱的数额和所获利润，华达厂也没有提交证据证明其所获利润。因此，原审法院根据本案的有关实际情况，酌情确定华达厂应赔偿的数额。
综上所述，根据1992年修订的《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款和《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项及第二款的规定，判决如下：一、被告东莞市X排华达塑胶玩具制品厂在本判决发生法律效力之日起，立即停止生产、销售侵犯原告顺德市X村电器厂（略）.X号电表箱外观设计专利权的电表箱产品。二、被告东莞市X排华达塑胶玩具制品厂在本判决发生法律效力之日起，立即销毁生产侵权产品的专用模具。三、被告东莞市X排华达塑胶玩具制品厂在本判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿原告顺德市X村电器厂经济损失人民币（略）元。四、驳回原告顺德市X村电器厂的其他诉讼请求。本案一审受理费人民币3510元，由被告东莞市X排华达塑胶玩具制品厂负担2281.5元，原告顺德市X村电器厂负担1228.5元。该费用已经由原告顺德市X村电器厂预交，被告东莞市X排华达塑胶玩具制品厂应于给付本判决第三项款项时一并迳付给原告顺德市X村电器厂。
华达厂不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销广州市中级人民法院(2002)穗中法民初字第X号民事判决，依法改判；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。其上诉的理由是：一、华达厂的产品是依自己的（略）。X专利设计生产的，在外形上与被上诉人东村电器厂的专利存在显著不同；二、华达厂的专利不符合授予专利条件，已进入宣告无效程序；三、人民法院应依法中止审理本案；四、华达厂的产品拥有专利权，该专利处于合法有效状态。
被上诉人东村厂答辩认为：1、华达厂生产的电表箱与其专利(（略）。3)所保护的电表箱相近似，侵犯其专利权；2、尽管华达厂提出了宣告专利(（略）。3)无效的请求，但华达厂所提供的对比文件与该专利相比明显不相同，也明显不相近似，该专利可能会被宣告无效。因此，请求：驳回华达厂的上诉请求，维持原判。
一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，国家知识产权局专利复审委员会于2003年6月4日作出第X号决定，宣告东村厂专利号为（略）。3的电表箱外观设计专利权全部无效。
还查明，东村厂于2002年6月10日向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令华达厂：1、立即停止生产、销售侵权产品；2、销毁生产模具及库存侵权产品；3、消除影响，在报纸上向东村厂赔礼道歉；4、向东村厂赔偿人民币10万元经济损失；5、承担本案的全部诉讼费用。
本院认为：关于东村厂的电表箱(专利号为（略）。3)的外观设计专利权是否有效问题。国家知识产权局专利复审委已作出第X号决定，认为东村厂对原专利号为（略）。3的电表箱外观设计不享有专利权。而在二审中，东村厂未能提出新证据，来推翻专利复审委的该项决定，因此本院根据专利复审委的决定，认定东村厂的外观设计专利专利权无效。华达厂认为东村厂专利不具有新颖性和创造性的上诉理由充分，本院予以支持。在一审诉讼期间国家知识产权局专利复审委没有宣告东村厂本案专利无效的情况下，原判认定东村厂的外观设计具有新颖性，其专利权合法有效，是正确的；二审期间，国家知识产权局专利复审委于2003年6月4日作出第X号决定，宣告东村厂的本案专利全部无效，即该专利权自始无效，因此东村厂要求保护其专利权的诉讼请求已失去法律依据。华达厂上诉称自己的行为不构成侵权的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决依据先申请原则，认定华达厂不能以自己后申请的专利权作为不侵权的抗辩理由，应依法承担停止侵权和赔偿损失等民事责任，这些认定及处理符合一审诉讼期间的事实，而在国家知识产权局专利复审委宣告东村厂本案专利无效之后，案件事实发生了变化，因此，原审判决结果应根据新出现的事实作相应的改判，对原审判决予以撤销。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、撤销广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决书；
二、驳回原审原告顺德市X村电器厂的诉讼请求。
本案的一、二审案件受理费各3510元，由被上诉人顺德市X村电器厂负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员邱永清
二00三年八月一日
书记员凌健华
书记员林恒春
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