广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人(原审原告、反诉被告)刘某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
两上诉人的委托代理人韦红生，广东通利达律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)欧某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
被上诉人(原审被告、反诉原告)戴某某，女，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
两被上诉人的委托代理人欧某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住广州市吉祥坊X号地下。
上诉人陈某某、刘某某因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2002)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告欧某甲、戴某某有意出让其位于南海区黄岐华侨花园红棉阁X号铺位。2002年3月22日，原告陈某某、刘某某通过南海区黄岐华居房地产中介服务有限公司介绍(以下简称华居中介公司)，有意购买被告上述铺位。同年4月16日，原告陈某某、刘某某与被告欧某甲、戴某某签订《房地产买卖契约》，约定由原告向被告购买上述铺位，价款为50万元，付款方式为原告除应付购房定金5万元之外，同年5月8日支付15万元予被告，余款30万元由原告向银行按揭付款予被告，该房地产过户手续所需的税费由原、被告各负担一半，被告应于同年5月10日前将房屋交付予原告；如原告中途毁约，原告不得向被告索回定金。合同签订后的当日，两原告支付了定金5万元予被告，被告当即将该5万元交予华居中介公司招满华，并委托其与原告一起办理该铺位过户予原告的手续并支付按约定的办证所需费用的一半。同年5月9日，两原告与华居中介公司招满华及另一中介人员谢丽群前往南海区房地产交易所黄岐交易站办理了该铺位的过户手续，费用共（略）．80元，由双方各付一半。同年5月10日，原告通过银行转帐（略）元予被告以及扣除被告已收取的该铺位原租户的“两按一租”4500元(该款应由原告在租期满后退回原租户，被告同意原告将该4500元转为购房款)两项合共15万元，原告要求被告出具收到原告20万元的收据用作按揭贷款签合同之用，被告戴某某便出具了20万元收据予原告，并向原告索回5万元定金收据，原告以没带为由，声称待其回去后即交由华居中介公司招满华及谢丽群转交予被告，随后原告与华居中介公司招满华、谢丽群前往中国农业银行南海黄岐支行(以下简称黄岐农行)办理了余款30万元的个人房产抵押担保借款手续，并与银行签订了《个人房产抵押担保借款合同》。同年5月21日，原告以其多付了购房款约8万元予被告为由前往黄岐农行要求变更贷款数额为22万元，黄岐农行明确告知原告若要改变原贷款合同的借款金额必须告知原房屋业主，之后原告没有要求黄岐支行发放借款。原告已以自己的名义办理了讼争铺位的房地产权证。购房款30万元原告至今未支付予被告，定金收条亦没有返还予被告。同年9月11日，经两被告书面向原告催付尚欠余款，原告仍没有履行，而引起本案诉讼。
原审判决认为：原、被告签订的《房地产买卖契约》是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反国家法律及行政法规的强制性规定，合同有效。双方应依约按合同履行各自的义务。本案中，被告已依约定交付讼争铺位予原告，原告没有依约支付购房款予被告，并以其实际行为表明不履行支付余下购房款的义务，已构成违约，应承担违约责任。原告实际支付购房款（略）元(含定金)予被告，故原告请求确认讼争房屋归其所有及确认已向两被告支付了购房款共（略）．9元，没有事实依据和法律依据，不予支持。被告反诉请求解除原、被告签订的《房地产买卖契约》，原告无权请求返还定金5万元，依法有据，予以支持；被告请求原审法院撤销以原告名义领取的讼争铺位的房地产权证，因该请求是属房地产行政主管部门处理，不属于民事案件的处理范围，故该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)、(三)项、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除原告与被告于2002年4月16日签订的《房地产买卖契约》。二、驳回原告的诉讼请求。三、原告支付的定金5万元归被告所有。四、被告应于本判决发生法律效力之日起十日内，退回购房款（略）元予原告。五、原告应于本判决发生法律效力之日起十日内将位于佛山市南海区黄岐华侨花园红棉阁X号房屋交回被告管业，并同时将该房屋的房地产权证一并交予被告。六、驳回被告的其他反诉请求。一审受理费5803元，由原告负担。反诉费2010元，由被告负担50元，原告负担1960元。
宣判后，陈某某、刘某某不服，向本院提起上诉称：综合原审本诉和反诉，双方当事人争议的焦点主要有三点，即1、房地产交易税费是由谁出；2、2002年5月10日被上诉人出具的承认收到20万元购房款的收条是否包含2002年4月16日被上诉人收到的5万元的定金；3、是否应当解除买卖合同，定金5万元判归被上诉人所有。争点1、2属于事实争议，争点3属于法律适用争议。围绕上述争点，双方当事人各自举出了相反的证据，但被上诉人举出的只有证人证言，是传来证据、间接证据，而上诉人举出的是书证，是原始证据、直接证据。上诉人还有梁某某(见上诉人的证据10)的证言可以互相印证。被上诉人所提供的证人，有的无正当理由未出庭作证，有的与被上诉人有利害关系，至少是与被上诉人有密切关系。被上诉人提供的这些证人证言，原则上没有证明力和证明力小于上诉人提供的书证，而原审法院却违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)中所确定的审核认定证据的原则规定，偏袒被上诉人，以致认定事实和适用法律错误，原审判决对上诉人严重不公。一、围绕房地产交易税费由谁出的问题，上诉人的证据证明力大于被上诉人所提供的证人证言。在本诉中，围绕这一争点，上诉人作了稳定的陈某，且向法庭提交了南海市房地产交易所、南海市正平房地产评估所等部门制作的书证(发票)、而被上诉人则提供了证人招满华、谢丽群两人的证人证言，该证人证言企图证明房地产交易税费是由他们代被上诉人支付其中一半的。被上诉人还提供了一个间接证据，即招满华的银行存折一本，用以证明于2002年5月10日在银行存款5万元用以交纳讼争房屋过户税费。比较双方当事人的证据的证明力大小，显然，上诉人的证据的证明力大于被上诉人的证据证明力。因为，第一，上诉人提供的是国家有关部门和社会团体制作的原始书证。第二，这些书证上面都注明了缴款人和纳税人是上诉人陈某某。第三，这些书证全部是上诉人合法持有。而被上诉人提供的招满华、谢丽群证言，由于招满华、谢丽群两人在讼争房地产买卖中，是作为被上诉人代理人身份，与被上诉人有利害关系，房地产买卖的成交与否，结果如何，价格高低对于他们的代理费有直接的关系。其证明力小于上诉人所提供的书证。至于被上诉人提供的招满华的存折的证明力，该证据是一个间接证据，而且该证据与本案的其他证据有明显的矛盾。根据上诉人提供的由有关部门制作的房地产交易税费发票，交费时间是2002年5月9日，而招满华则是在同年5月10日才从银行提取了5万元，因此，招满华证明是其亲自代被上诉人垫付了其中一半的房地产交易税费，在时间上看，明显不能成立。招满华在银行取了5万元，也不一定用于讼争房地产的交易税费，且按合同约定，被上诉人应付的是3万多元，被上诉人主张其将5万元交由其代理人招满华用于支付税费，也不符合情理。二、围绕被上诉人在2002年5月10日出具的承认收到20万元购房款的收条是否包含被上诉人2002年4月16日所收到的5万元定金的问题，上诉人的证据的证明力明显大于被上诉人的证据的证明力。在围绕这一争点的举证中，被上诉人的也只有其代理人招满华、谢丽群两人的证言，而上诉人的证据是被上诉人亲笔写的收据以及证人梁某某的证言。正如上诉人在前面所论述过的，由于招、谢两人是被上诉人的代理人，应当认定其与被上诉人有利害关系、至少应当认定其与被上诉人有密切关系，根据《证据规定》的有关规定，招、谢两人的证言应予排除，或者认定其证明力最小、不能与上诉人的原始书证相对抗。另一方面，上诉人提供的收条，被上诉人也不能否定其书写真实性、白纸黑字，注明的是收到购房款20万元，而定金与购房款是不同的概念。再者，按合同约定，定金应当冲抵最后一期购房款，被上诉人主张该20万元购房款中包含定金，不符合合同的约定，也不符合情理。至于被上诉人所提供的证人李某某的证言，由于李某某并没有出庭作证，根据《证据规定》第六十九条第(五)项的规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能作为认定案件事实的依据。李某某的证言，证明定金5万元的收据已经被撕烂了，而上诉人在诉讼中已经举出了定金收据，被上诉人对此收据的真实性也不持异议，因此，李某某的证言与事实不符，应予排除。事实上，上诉人根本不认识李某某此人。为什么上诉人要多交5万元呢是因为上诉人的朋友梁某某愿意借5万元给上诉人后，上诉人考虑到少贷款可以减轻自己的贷款利息负担。三、在法律适用上，是否应当解除买卖合同，定金5万元判归被上诉人所有。根据本案的情况，不应当作出这种对上诉人严重不公的判决。理由如下：1、上诉人暂不付余款，事出有因。本案讼争房地产的最后一期购房款，在没有具体明确的履行期限情况下，又加上双方当事人就履行第一期购房款的数额发生的纠纷，导致本案的讼争，不属于违约而应当解除合同的情形。本案本诉正是确权之诉，是上诉人寻求解决问题的途径。正如上诉人在前面所陈某的、上诉人是支付了多少购房款和上诉人支付了多少房地产交易税费的问题，上诉人有充分的证据，是被上诉人贪图多占上诉人的合法财产，才导致了双方就付款的事实产生了纠纷，同时这纠纷也影响到了上诉人对讼争房地产的使用权。如果人民法院认为上诉人在本诉中的主张是事实，即上诉人总共支付了28万多元的购房款，则说明，被上诉人无理取闹，上诉人没有违约，不应当解除合同；如果人民法院认定上诉人在2002年5月10日实际支付的是15万元而不是20万元，那么，被上诉人出具20万元的收据，是被上诉人过失，产生纠纷的原因，过错在被上诉人。因此，不能简单地以签约后过了两三个月上诉人仍未付清全部购房款就认定上诉人违约，而解除合同。2、上诉人于2002年5月21日向贷款银行出具的信函、内容明确无误，是要求变更贷款金额为22万元、而不是撤销整个贷款合同，这一事实，原审法院已经作出正确的认定。上诉人的行为，不能视为是符合《中华入民共和国合同法》第九十四条第(二)项规定的“明确表示或者以自己行为表明不履行主要债务”。原审法院是适用法律不当。3、关于被上诉人所提供履约通知书，既没有送达上诉人，也没有规定合理的履行期限，履于无效证据。4、被上诉人未尽附随义务。被上诉人就有义务协助上诉人向银行变更贷款金额，但被上诉人没有尽到附随义务，对本案的纠纷的产生负有责任。5、原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)、(三)项规定解除买卖合同，适用法律互相矛盾，也与事实不符。6、本案的合同并未明确规定履行期限，只规定余款30万元由银行按揭，原审法院认定上诉人迟延履行没有依据。本案不应解除合同。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，本案全部诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人欧某甲、戴某某答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
上诉人与被上诉人双方在二审诉讼期间均未向本院新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明：上诉人陈某某于2002年5月10日上午与黄岐农行签订了《个人房产抵押担保借款合同》。
本院认为：本案双方争议的主要焦点是被上诉人戴某某于2002年5月10日出具的承认收到20万元房款的收条是否包括了上诉人已经支付的5万元定金。双方对于上诉人在2002年5月10日通过银行转帐（略）元加上原租户的“两按一租”款4500元(合共15万元)予被上诉人没有异议，但对于20万收条的指向及付款时间双方存在争议，被上诉人主张该20万元包括上述15万元与5万元定金；而上诉人则主张除上述15万元外，另外还给付了5万元的现金，所以被上诉人出具20万元的收条。对于双方的争议，原审法院在2003年2月24日向黄岐农行作了调查笔录，双方对该笔录表示没有异议。该笔录证明由于该行对铺位抵押担保的贷款只能是总房价的60％，所以在签订房屋抵押贷款合同时借款人必须出具已支付相应房款的证明。上诉人在签订《个人房产抵押担保贷款合同》时已经出示支付房款40％的证明(即20万元的收条)，也就是说，上诉人签订抵押担保贷款合同时已经取得了收条，而此时收条中记载的20万，不会包括后来是否另有付款的情形。至于上诉人主张其在签订了30万元的抵押担保贷款合同后还多支付5万元予被上诉人，没有充足的依据，也与其主张的收条中已包括后来才支付的5万元的陈某存在矛盾，因此，本院对上诉人的主张不予支持。综合本案的证据，应当认定被上诉人在2002年5月20日出具的20万收条中包括了已经支付的定金5万元。
对于双方签定的房屋买卖合同是否解除的问题。合同是合法有效的，虽然合同中没有约定办理银行按揭的时间，但从双方办理过户手续、支付税费以及上诉人于2002年5月10日已在黄岐农行签定抵押贷款合同等行为分析，应认定双方的真实意思表示是在交付房屋后即办银行按揭。被上诉人依约履行了交付房屋的义务，但由于上诉人的原因致使黄岐农行没有在约定的时间发放贷款，上诉人的行为已构成了违约。在上诉人迟延履行主要债务后，经被上诉人催告后仍没有履行，故被上诉人要求解除双方之间的房屋买卖合同符合法律规定，原审判决解除双方的房屋买卖合同正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费7813元，由上诉人陈某某、刘某某负担。
本判决为终审判决。
审判长陈某武
代理审判员吴健南
代理审判员谭洪生
二○○三年七月十日
书记员邱雪碧
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