广东省高级人民法院
民事判决书
(2003)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：深圳市舒燕服饰有限公司(下称舒燕公司)。地址：深圳市南山区南油大道粤海工业村X栋X楼。
法定代表人：王某甲，该公司总经理。
委托代理人：李军，广东知明律师事务所律师。
委托代理人：王某乙，该公司经理。
被上诉人(原审原告)：深圳华丝企业股份有限公司(下称华丝公司)。地址：深圳蛇口兴华路华建工业大厦X栋。
法定代表人：凌某某，该公司董事长。
委托代理人：赵立仁，广东创基律师事务所律师。
委托代理人：陈某，深圳市版权代理中心有限公司职员。
上诉人舒燕公司因与华丝公司著作权侵权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：华丝公司2001年11月24日设计完成名为“太阳菊”的美术作品，并于2002年2月27日在广东省版权局注册登记，登记证号为19-2002-F-0083。舒燕公司对华丝公司主张该公司拥有“太阳菊”美术作品著作权，舒燕公司生产销售了款号为（略）的女短袖衫，涉嫌侵权服装版式由舒燕公司设计没有异议。但认为其生产销售服装所使用的“菊花图案”是舒燕公司的员工设计，不是剽窃华丝公司的“太阳菊”美术作品，其行为不构成侵权。
对当事人没有争议的事实，法院予以确认。
对双方争议的舒燕公司服装使用的“菊花图案”是否剽窃华丝公司“太阳菊”美术作品的问题。本院查明，依据舒燕公司确认涉嫌侵权服装的“菊花图案”与华丝公司“太阳菊”美术作品对比，舒燕公司使用的“大菊花”图案的花心、花瓣及其形状和搭配与华丝公司登记的“太阳菊”美术作品中的“大菊花”近似；“中花”的花心及花瓣也近似；“小花”亦基本相同，整体图案的组合与华丝公司登记的“太阳菊”美术作品近似。舒燕公司称其作品是参照黑龙江美术出版社出版的《山花野草装饰图典》第167页、226页、389页、419页、570页相关花的图案进行设计的，华丝公司不予确认，经对比两者的图案形状不相近似，应认定舒燕公司服装图案是参照《山花野草装饰图典》书中相关花的图案进行设计的主张不能成立。基于上述事实，本院确认舒燕公司服装使用的“菊花图案”是剽窃华丝公司的“太阳菊”美术作品。
舒燕公司销售涉嫌侵权服装数量及获利情况问题，本院查明，华丝公司起诉书主张舒燕公司生产584件，但舒燕公司不予确认，华丝公司没有提供证据证明其主张，本院不予确认。深圳市版权局于2002年5月24日调查舒燕公司总经理王某乙的笔录反映：舒燕公司生产了涉嫌侵权服装500件，并已经全部销售，舒燕公司在法庭审理中确认其生产了涉嫌侵权服装505件，本院对舒燕公司主张其生产涉嫌侵权服装505件的事实予以确认。舒燕公司向法庭主张其涉嫌侵权服装成本为人民币71元，并主张该71元成本是由“用料42.56元”、“辅料3元”、“加工费12元”、“其它13.44元”构成。由于舒燕公司不能说明其中“其它13.44元”的具体内容，本院对该成本要素不予确认。为此，本院确认舒燕公司服装成本为57.56元。华丝公司于2002年5月2日在广州友谊商店以人民币228元的价格购得舒燕公司涉嫌侵权服装一件，舒燕公司对此没有异议，本院予以确认。舒燕公司涉嫌侵权服装的零售价格是228元，依据舒燕公司主张的服装数量及价格舒燕公司涉嫌侵权服装的销售获利应为人民币（略）.2元[(228元-57.56元)×505=（略）.2元]。
华丝公司为本案所支付的费用问题，华丝公司主张其诉讼成本为（略）元，舒燕公司不予确认。华丝公司提供的凭证反映其代理费为（略）元、机票及其他费用为6901.5元，合计人民币（略）.5元，为此，本院确认华丝公司的诉讼成本为人民币（略）。5元。
原审法院经审理认为，本案争议的内容属于著作权侵权纠纷，舒燕公司对华丝公司主张其是“太阳菊”美术作品的著作权人，舒燕公司生产销售款号为（略）的女短袖衫，侵权服装版式由舒燕公司设计完成没有异议，本院予以确认。舒燕公司服装上使用的“大菊花”、“中花”、“小花”图案与华丝公司登记的“太阳菊”美术作品近似。我国著作权法规定的剽窃是指把他人作品据为己有的行为，目的是用于出版等用途，非法谋取名利。依据法律规定及本院上述查明的事实，应当认定舒燕公司服装上使用的“菊花图案”剽窃了华丝公司的“太阳菊”美术作品。舒燕公司主张其自主设计完成的服装“菊花图案”，证据不充分，本院不予采纳。舒燕公司未经华丝公司许可，擅自在其服装上剽窃使用了华丝公司的“太阳菊”美术作品，侵犯了华丝公司“太阳菊”美术作品著作权，应当承担侵权责任。华丝公司请求舒燕公司停止侵害、赔偿经济损失及承担本案诉讼费，理由成立，应予以支持。考虑到舒燕公司并没有歪曲、贬低华丝公司作品，华丝公司请求舒燕公司公开赔礼道歉，本院不予支持。经查，舒燕公司生产的侵权服装应获利人民币（略）.2元，华丝公司的维权费用为人民币（略）.5元。我国《著作权法》第48条规定，可以按照侵权人的非法所得给予权利人赔偿，而相关的司法解释为侵权人的非法所得可以依据侵权产品数量销售价格减去成本的乘积计算。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条还规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用根据当事人的请求，可将符合国家有关部门规定的律师费计算在赔偿范围内。所以舒燕公司应当赔偿华丝公司损失人民币（略）.7元。依照《中华人民共和国著作权法》第3条、第46条第(5)项、第48条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，判决如下：一、被告深圳市舒燕服饰有限公司立即停止侵犯原告深圳华丝企业股份有限公司“太阳菊”美术作品著作权行为，并销毁被告库存的侵权服装。二、被告应于本判决生效后10日内，向原告赔偿侵权损失人民币（略）.7元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费人民币4875元，由被告负担。
舒燕公司不服一审判决，向本院提起上诉认为：1、原审法院认定舒燕公司剽窃华丝公司的美术作品，属于认定事实错误。作品是自愿登记的，不能排除他人也可以享有著作权。舒燕公司先于华丝公司设计出类似图案，也享有著作权。2、原审判决的赔偿数额不当。舒燕公司实际销售只有11件，每件的利润不可能有170元。产品生产后必须经过流通领域，原审以销售价格减去成本而计算利润是不对的。而且本案的诉讼成本中，版权代理中心收取的（略）元并不是仅仅是本案的代理费用，华丝公司派人去杭州花费的6900元也与本案无关。原审所计算的赔偿数额不当，适用法律错误。上诉请求：撤销原审判决。
华丝公司答辩认为：1、舒燕公司剽窃华丝公司的“太阳菊”美术作品是不争的事实。舒燕公司在版权局调查时明确承认是依据客户提供的样品修改的，并没有独立设计。2、原审确定的赔偿是合理的。舒燕公司的生产数量总数应为1005件，利润的计算是正确的，诉讼中支出的（略）元和6900元都是实际支出，应予赔偿。因此，华丝公司要求维持原判。
本院经审理查明：原审认定事实基本属实，华丝公司没有异议。但舒燕公司认为被控产品的生产数量，尤其是每件产品的利润与事实不符。
另查明：2002年9月23日，华丝公司以舒燕公司侵权为由，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令舒燕公司：1、赔偿损失（略）元。其中包括合理费用（略）元和实际损失（略）元。2、停止侵权，并在《深圳特区报》上连续三天公开致歉。3、承担本案的诉讼费用。
本案一审诉讼前，深圳市文化局版权处对舒燕公司进行了调查，该公司称被控侵权产品是根据广州一客户提供的样品加工制作的。原判确认华丝公司所开支的机票几其他费用6901.5元，均是深圳到杭州或者杭州到深圳的机票费用。舒燕公司认为这些费用与本案无关，不应作为赔偿。
还查明：本院二审期间，舒燕公司主张该公司每件被控侵权产品的利润是46。9元，并提供了广州友谊商店的“增值税专用发票销货清单”及“结算表”，其中记载产品售价为228元，进价为166元，销售11件，结算给舒燕公司1350元。华丝公司对前述证据不予质证，认为这些证据是一审证据交换之前就存在的，舒燕公司没有在法定的期间内举证，二审期间提供，违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的规定，不能作为新证据使用。舒燕公司认为，这些是新发现的证据，对案件有重大影响，应当作为证据使用。
本院认为：本案所涉作品“太阳菊”的著作权人是华丝公司，有广东省版权局2002年2月27日颁发的作品登记证为据，舒燕公司对此没有异议。因此，华丝公司前述作品的著作权应当依法予以保护，他人不得侵犯。舒燕公司承认其生产销售了（略）型女式短袖衫，也确认华丝公司向法院提供的被控侵权产品就是该公司生产销售的（略）产品，对该事实，本院予以确认。将被控侵权产品上的图案与华丝公司的“太阳菊”美术作品进行比较，其中的“大菊花”、“中花”、“小花”的花瓣数量、形状基本相同，各种花的布局也相同，尽管被控侵权产品与华丝公司的作品有细微的区别，但从整体上比较观察，两者是基本相同的。现舒燕公司主张被控侵权产品上的图案是该公司自己设计的，但并没有提供证据证实该主张。而且华丝公司的作品是经过登记并且用于服装上，属于公开的作品。在深圳市文化局版权处对舒燕公司进行调查时，该公司又称被控产品是按照别人提供的服装样品加工的，其说法前后矛盾，不足采信。因此，根据前述事实，可以认定舒燕公司剽窃了华丝公司的作品。根据我国《著作权法》的规定，剽窃他人作品的行为，属于著作权侵权行为，应当承担相应的民事责任。舒燕公司上诉主张其行为不构成侵权，理由不充分，本院不予采纳。原审判令舒燕公司停止侵权正确。关于赔偿数额问题，由于本案查明被控侵权产品共505件，故原审法院以此为基础，作为计算舒燕公司所获利润的依据是正确的，也符合华丝公司的诉讼请求。但是，关于每件被控产品的利润问题，原审法院以被控产品零售商的零售价格减去法院确定的每件被控产品生产成本，将两者之差额作为舒燕公司每件侵权产品的利润，明显不当。因根据该方法计算所得利润中包含了被控产品生产者舒燕公司、批发商、零售商的利润，并非舒燕公司单方所获利润，依据华丝公司的请求，该公司是以舒燕公司的侵权获利作为损失进行主张的，因此，原判决将侵权产品在生产销售所有环节中产生的利润，认定为舒燕公司的侵权获利不当，并且，由此方法计算的每件侵权产品获利170多元，也不符合事实，本院对此予以纠正。关于华丝公司为制止侵权所花合理费用问题，其中华丝公司所花费的机票等费用6901。5元，是深圳与杭州之间的往还机票费用，与调查和制止本案的侵权行为没有直接的关系，该部分也不应作为合理费用予以赔偿。由于华丝公司要求以舒燕公司的侵权获利为赔偿数额，但没有提供相应的证据证实舒燕公司获利的具体数额，舒燕公司也没有在一审期间提供其获利的具体数额，该公司在本案二审期间提供的相关证据，华丝公司又不予质证，故本院无法准确计算舒燕公司的侵权获利数额。在此情况下，人民法院可以依职权适用著作权法四十八条第二款的规定确定赔偿数额。因此，本院考虑作品的类型、侵权行为性质、侵权产品的数量、生产成本、零售价格、权利人支出的合理费用等因素酌情判令舒燕公司赔偿华丝公司人民币5万元。原审判决认定事实和适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国著作权法》第三条、第四十六条第(五)项、第四十八条第二款的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决第(一)、(三)项。
二、变更广东省深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决第(二)项为：深圳市舒燕服饰有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿深圳华丝企业股份有限公司经济损失人民币5万元。
本案一、二审诉讼费共计人民币9750元，由深圳市舒燕服饰有限公司负担6825元，深圳华丝企业股份有限公司负担2925元。深圳华丝企业股份有限公司多预交1950元，在本判决生效之日起十日由深圳市舒燕服饰有限公司一并迳付给该公司。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员邱永清
代理审判员欧修平
二00三年六月二十四日
书记员林恒春
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