广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2003)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)顺德市迎宾晚装有限公司。住所地：佛山市顺德区X街道办事处新宁路X号。
法定代表人许某某，总经理。
委托代理人李双成，广东大良律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)郭某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人郭某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人刘志超，佛山市顺德区法律援助处律师。
上诉人顺德市迎宾晚装有限公司因工伤损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2002)顺法民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年4月21日询问了上诉人的委托代理人李双成，被上诉人的委托代理人郭某乙、刘志超。本案现已审理终结。
原审审理查明：被告自1998年2月在原告处担任保安员工作，每月工资为人民币1200元，在职期间，原告依法为被告参加社会保险。2001年3月27日，原告在对部分建筑物进行施工过程中，被告牵马离开马棚时，突然棚架塌下，造成被告严重受伤。事故发生后，原告将被告送至顺德市第一人民医院治疗，住院三个月，住院治疗期间的医疗费用均是由原告支付，同年6月6日办理了出院手续，顺德市第一人民医院开出诊断证明书，证明“1、全休三个月，门诊治疗，作定期检查；2、在一年后待骨折愈合需行内固定物取出手术”。被告出院后回原告单位疗养到同年9月，9月28日在原告的协助下，向顺德市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，后经评定为九级伤残，并享受了一次性九级伤残补偿金，期间的医疗费用又按规定由有关部门支付给被告。被告收款后，于2001年10月29日向原告递交回家疗养的申请，经原告法定代表人同意后，返回家中进行疗养，在回家前和回家后，分别在顺德市第一人民医院和湖北省武穴市龙坪沙圩卫生所检查和医治，共支出医疗费220.5元。2002年4月15日被告返回原告处，要求安排工作未果，4月22日，被告向社会保险机构申请入住顺德市第一人民医院行内固定取出手术，于同月29日出院，住院期间共支付医疗费用1950.39元，经申请所得工伤索赔款1300.17元，被告实际垫付医疗费650.22元。2002年7月10日，被告再次向顺德市劳动能力鉴定委员会申请评残，认定为六级伤残，被告根据残疾等级，向顺德市社会保险基金局申请，领取了六级的一次性伤残补偿金差额5802元。被告两次住院共两个半月时间和工伤治疗期15个月零十三日，原告均无发放工资和住院期间伙食补助。因伤残补偿和工资、误工费等无法达成协议，被告遂向顺德市劳动仲裁委员会申请仲裁，仲裁后，原告不服，遂提起诉讼。又查，被告在治疗期间，分别于2001年7月4日、8月16日、10月30日向原告出具借据，借款7000元，被告回家疗养期间，共支付交通费574元。
原审法院认为：劳动关系包括书面合同和没有签订书面协议的口头合同而形成事实的劳动关系，被告在原告处从事保安工作，双方已形成事实劳动合同关系，依法受法律保护。被告在工作中受伤后，经有关部门认定是工伤，工伤期间应依法享受工伤待遇。但原告在被告工伤住院和休养期间，却不按规定支付被告的工资和住院伙食补助费，违反法律规定。被告伤残经两次评定，符合法律规定，虽评残结果不同，但在第二次评定后，原告在法律规定的期限内未提出异议，故视为原告同意评定结果，被告应按六级伤残享受工伤待遇。被告因工伤治疗期间，所垫付的医疗费、伙食费和交通费，按规定应由原告承担。双方的事实劳动关系经劳动仲裁解除，符合法律规定，原告应按六级伤残待遇一次性支付工伤辞退费(即按2001年顺德市月平均工资1129.65元计付40个月)给被告。对被告的借款7000元，双方同意在原告应给付的款项中扣除，本院予以准许。原告请求不支付被告的工资、住院伙食费、医疗费、工伤辞退费、交通费的主张于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《广东省社会工伤保险条例》第二十三条、第二十四条和《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条规定，判决：一、原告顺德市迎宾晚装有限公司应支付被告郭某甲治疗期间工资（略）.14元(2001年3月27日至2002年7月10日止，计16个月零10天，按每月1200元计，即1200元/月×16个月+1200元÷21.5×10天)。二、原告顺德市迎宾晚装有限公司应支付被告郭某甲住院期间的伙食费750元(按顺德市内出差伙食补助10元/天的标准，共75天)。三、原告顺德市迎宾晚装有限公司应支付被告郭某甲工伤治疗费870.72元。四、原告顺德市迎宾晚装有限公司应支付被告郭某甲一次性工伤辞退费（略）元(40个月×1129.65元/月)。五、原告顺德市迎宾晚装有限公司应支付被告郭某甲就医交通费574元。上述五项共计（略）.86元，扣除被告借款7000元后，原告顺德市迎宾晚装有限公司实际应支付（略）.86元，应在本判决发生法律效力后一个月内支付给被告郭某甲。本案受理费50元，由原告顺德市迎宾晚装有限公司负担。
上诉人顺德市迎宾晚装有限公司不服上述判决，向本院提起上诉认为：一、原审认定事实错误。1、原审认定双方劳动关系解除是错误的。原审依照顺德市劳动争议仲裁委员会作出的顺劳仲字(2002)第X号仲裁裁决第七项裁决认为，上诉人与被上诉人双方事实劳动关系经劳动仲裁解除，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定：依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，故原审法院认为上诉人与被上诉人双方事实劳动关系经劳动仲裁解除已失去事实依据。事实上，上诉人与被上诉人在原审庭审中都坚持不解除劳动合同，所以原审认定双方劳动关系解除是错误的。2、对被上诉人伤残认定为六级是错误的。被上诉人于2001年3月27日因工伤致残后，顺德市劳动能力鉴定委员会于2001年9月20日作出九级伤残评定(下称初次鉴定)，被上诉人于2002年7月10日再次申请评残(下称重新鉴定)，被顺德市劳动能力鉴定委员会认定为六级伤残。重新鉴定与初次鉴定相隔将近一年，在这一年时间里被上诉人不在上诉人处工作，重新鉴定时所依据的伤残情况是否仍为被上诉人在2001年3月27日工伤所致，现已无法查清，不排除由于被上诉人自身的原因或其它情况加重伤残的等级，故重新鉴定书不客观、不科学，原审法院以一份不科学的鉴定书为依据判令上诉人支付被上诉人工伤辞退费、工伤治疗费、治疗期工资等实属枉法裁判。3、原审对医疗费、交通费、住院伙食费等费用的认定错误。被上诉人所要求的医疗费、交通费、住院伙食费等费用，因被上诉人未出示有关票据，其是否属实无法确认，同时被上诉人是享受工伤保险待遇的员工，其住院的医疗等费用已由顺德市社会保险基金管理局作出赔偿，上诉人不应重复支付。二、原审适用法律错误。1、原审判令上诉人支付工伤辞退费没有法律依据。因原审法院对双方劳动关系作出已解除的错误认定，并依此错误事实根据《广东省社会工伤保险条例实施细则》第二十五条之规定，判令上诉人支付工伤辞退费，显然是错上加错。2、被上诉人由顺德市劳动能力鉴定委员会认定工伤后，依劳动法律法规的相关规定，其只能享受伤残待遇，无须上诉人再支付工资，原审判决上诉人要支付工资没有法律依据。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不用支付工资、住院伙食费、医疗费、工伤辞退费、交通费给被上诉人，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
上诉人顺德市迎宾晚装有限公司在二审期间没有提交新证据。
被上诉人郭某甲答辩认为：1、原审认定双方劳动关系解除是正确的，根据《广东省社会工伤保险条例》的规定，被上诉人在劳动争议仲裁阶段已经要求上诉人支付工伤辞退费，这表明被上诉人已要求辞职，因此原审认定双方劳动关系解除是正确的。2、被上诉人的伤残被评定为六级是顺德市劳动能力鉴定委员依法作出的，上诉人认为该伤残评定结论错误没有依据。3、上诉人提出原审对医疗费、交通费、住院伙食费等费用认定错误，对上述费用，被上诉人在原审时已提交了有关单据予以证实，上诉人虽有异议，但却没有证据证明。4、根据《广东省社会工伤保险条例》的规定，劳动者被评为五至六级伤残的，用人单位应当按月支付伤残抚恤金，原审没有支持被上诉人要求支付伤残抚恤金的请求不当，应予更正。
被上诉人郭某甲在二审期间没有提交新证据。
上诉后，经审查，上诉人对原审判决确认的“2002年4月15日被告返回原告处，要求安排工作未果以及2002年7月10日，被告再次向顺德市劳动能力鉴定委员会申请评残，认定为六级伤残”的事实有异议，其余事实无异议，对上诉人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人受伤后，经顺德市劳动能力鉴定委员会鉴定，被评定为六级伤残。《广东省社会工伤保险条例》第四十八条规定，工伤人员及其亲属对劳动能力鉴定机构作出伤残等级鉴定结论不服的，可以向当地劳动能力鉴定机构申请复查，对复查鉴定结论不服的，可以向上一级劳动能力鉴定机构申请重新鉴定。该《条例》只规定了工伤人员及其亲属有权提出复议申请，并未赋予用人单位申请复议的权利。故本案上诉人要求进行重新鉴定的主张，依据不足，本院不予支持。上诉人进行内固定物取出术后，顺德市劳动能力鉴定委员会根据医院的诊断证明书及被上诉人的实际伤情，依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定》的标准，评定被上诉人为六级伤残并无不当。上诉人提出被上诉人重新鉴定与初次鉴定相隔将近一年，在这一年期间被上诉人不在上诉人处工作，重新鉴定时的伤残情况是否仍为被上诉人在2001年3月27日工伤所致无法查清，故重新鉴定书不客观的上诉意见，缺乏依据，本院不予采纳。《广东省社会工伤保险条例》第二十九条第二项规定，被保险人因工致残被鉴定为五级至十级的，被保险人要求辞职，或劳动合同期满终止合同的，由单位计发一次性工伤辞退费，并终结工伤保险关系。根据上述规定，被鉴定为五级至十级工伤残疾的劳动者有选择去留的权利，现被上诉人要求辞职，并要求上诉人支付一次性工伤辞退费，符合上述法律规定。上诉人认为双方的劳动关系没有解除，上诉人不应支付被上诉人一次性工伤辞退费，缺乏依据，本院不予支持。被上诉人在一审期间已提供医疗费收据、车票等单据证明其医疗费、交通费、住院伙食费等费用的支出，上诉人提出被上诉人未出示有关票据证明其上述费用，故上述费用是否属实无法确认的主张，没有依据，本院不予采纳。《广东省社会工伤保险条例》第二十三条规定，被保险人医疗期间所需各项医疗费用，由社会保险部门支付百分之七十，被保险人所在单位支付百分之三十。根据上述规定，被上诉人的医疗费用由社会保险部门和上诉人按比例各自负担。本案中，顺德市社会保险基金管理局所支付的被上诉人的医疗费用只是其应承担的部分，并不包括上诉人应负担的费用。上诉人提出被上诉人住院的医疗费用已由顺德市社会保险基金管理局作出赔偿，其不应重复支付的主张，依据不足，本院不予支持。《广东省社会工伤保险条例》第二十四条规定，被保险人工伤医疗开始，至被作出劳动能力鉴定前的工资，由单位按被保险人原标准继续发放，不得减发。上诉人提出被上诉人被认定为工伤后，只能享受伤残待遇，无须上诉人再支付工资的主张缺乏法律依据，本院不予支持。
被上诉人要求上诉人支付伤残抚恤金，依照最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条规定，被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。因此对被上诉人的主张，本院不予审查。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人顺德市迎宾晚装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长黄学军
代理审判员罗睿
代理审判员奉慕明
二○○三年四月二十九日
书记员王志恒
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