广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审原告、反诉被告)邝某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李磊泉，广东执正律师事务所律师。
委托代理人孙华平，广东执正律师事务所律师。
被上诉人(原审被告、反诉原告)许某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人李明新，广东引力律师事务所律师。
上诉人邝某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审判决认定：2005年3月15日，原告出具《委托书》，“委托许某钜全权负责原告在里水大石工业区的厂房和商铺建造事由，对许某钜在建造该房屋中进行的一切民事法律行为予以认可并愿意承担相应的责任。”2005年4月10日，原告的代理人许某钜与被告许某某签订《建筑工程施工合同》，约定：原告在大石工业区建厂房和商业铺位，现由被告基建，本工程质量要达到建筑要求合格以上，在施工中，被告必须严格按图纸施工，说明文件及有关技术资料进行精心施工，以确保质量并接受原告的质量监督；工程造价按图纸及承包范围方式，综合单价按投影面积计算(厂房按占地面积计算，办公楼按楼面面积计算)，厂房造价人民币75元/平方米，办公楼造价人民币125元/平方米；被告以包工形式进行，其中包括所有建筑机械设备、模板、支顶、排栅等，原告不提供任何施工设备；付款方式为，被告进场十天内，原告付（略）元给被告买施工材料设备，其余按工程进度，(一)厂房完成主体付（略）元，(二)办公楼每到一层付（略）元，余下的工程款全部完成后20天内付清。签订合同后，被告进场施工。2005年4月10日，原告向被告支付了（略）元；4月28日，原告向被告支付了（略）元；5月30日，原告向被告支付了（略）元；7月9日，原告向被告支付了（略）元。上述工程款合计（略）元。工程在施工过程中，因出现质量问题，故原告要求停工，工程至今未完成。2005年7月27日，承建方由被告签名的《办公楼事故原因及处理方法》写明：出事的原因为，一是由于枝顶细小加上那条枝顶是废，二是由于工作上的大意，没有检验枝顶，再加上没有人员看护，三是原来是(砌)砖墙，后改空架；处理方法为经多方面有经验的工程技术人员决定和老板意见同意在下面(砌)度180墙，加固梁和楼板的荷载，把以下沉过的楼打掉，重新倒设新的混凝土，面积约2米×3.5米，所有费用由承建方承担。广东粤辉工程造价咨询司法鉴定所进行司法鉴定后，确定南海区里水大石工业区厂房工程(人工、机械费)（略）.51元；办公楼工程(人工、机械费)（略）.47元；增加工程(人工、机械费)7376.70元，工程造价合计（略）.68元。庭审中，原、被告一致确认涉讼工程水电费应由原告负担，故司法鉴定所对鉴定报告的答复补充中，确认：厂房、办公楼、办公楼增加工程的电费分别为3699.46元、5088.86元、594.94元，合计9383.26元，工程总造价扣除电费后即原告应支付被告的工程款(人工、机械费)为（略）。42元。另查明，被告是南海市大沥建筑工程有限公司的施工技术员(工长)，不具有建筑工程施工资质。
原审判决认为：被告作为建筑企业的技术业务人员，并不具有建筑工程施工资质，其承揽工程并施工的行为，违反了法律的强制性规定，故原、被告于2005年4月10日签订的《建筑工程施工合同》是无效合同。合同无效，自始没有法律约束力，不存在解除问题。合同无效，主要过错在被告。合同虽然因为被告无相应的施工资质而无效，但被告已经据无效合同完成了部分建筑工程，根据建筑物的固有特性以及公平合理原则，原告应当向被告支付合理的人工、机械费。根据司法鉴定单位的鉴定报告，被告已完成工程的人工、机械费为（略）.42元，原告已付（略）元，两者相扣减，原告尚应支付被告工程款（略）.42元。故被告反诉请求原告支付工程款中的（略）.42元部分，依法有据，法院予以支持。被告反诉请求超过上述部分，没有依据，法院不予支持。被告无相应的资质承揽工程，其请求的其他损失应当自行负担。虽然被告所施工的工程曾存在质量问题，但根据证据显示，被告在施工中已作补救，而原告又未对质量问题申请司法鉴定，故建筑物现在是否仍存在质量问题无法认定。原告请求返还多付工程款（略）元以及质量赔偿，因无相应的证据证明，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条的规定，判决：一、原告邝某某(由许某钜代理)与被告许某某于2005年4月10日签订的《建筑工程施工合同》无效。二、原告邝某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款（略）.42元予被告许某某。三、驳回原告邝某某的诉讼请求。四、驳回被告许某某的其他反诉请求。本诉受理费1652元，由原告负担；反诉受理费4689元，由原告负担1230元，被告负担3459元；司法鉴定费5278.56元，由原告负担2111.42元，被告负担3167。14元。
宣判后，上诉人邝某某不服，向本院提起上诉称：一、上诉人请求被上诉人返还（略）元工程款合法有理。一审判决认定了证人刘家成的证据五但又认为上诉人无证据证明该事实，是自相矛盾的。二、上诉人请求被上诉人承担工程质量问题的损失，合法有据，一审判决对该请求处理不当。1、被上诉人自己已承认施工中存在质量问题，一审亦认定工程是存在质量问题，但未对此作出恰当的处理；2、上诉人聘请专门防水补强公司台实公司就修补质量问题的费用进行估算，被上诉人根本未能提供任何证据反驳，但一审判决认为台实公司无司法鉴定资格而否定了该证据的证明力。3、一审判决认为工程存在的质量问题，被上诉人已采取措施修复解决，是严重的事实认定错误。被上诉人出现质量问题后，仅仅表示愿意承担有关费用，根本未采取过任何行动来修复有质量问题的工程部分，这方面一审判决是认定错误的。三、一审判决采信的工程造价评估报告，存在严重错误及不符合事实，导致严重的错判。1、本案双方当事人在合同中已约定按固定价计算，就不应再进行工程造价鉴定。2、鉴定机构出具报告的鉴定人员，根本无亲自到现场进行勘察，所作的鉴定结论仅依据书面数据及套用公式来计算造价。3、在庭审中，鉴定人员亦承认报告中所列出的费用并非就证明了被上诉人在工程中有该部分支出，仅是根据所谓有关规定计算。这不是以真实情况为依据的评估鉴定。4、评估报告中名目繁多的税金、安全文明施工费、规费、社保等项目费用，被上诉人根本无该部分支出的。5、证人及现场勘察都证实许某某的施工队根本无任何垂直运输机械，但鉴定报告仍以有机械来计算造价，明显与事实不符。6、被上诉人及证人都证实厂房回填部分是上诉人自行负责的，该部分造价理应扣除，但一审判决对此亦不予支持。7、工程所用的铺钢筋的数量，鉴定人亦只是依书面数据推算，无任何事实依据。8、上诉人与被上诉人的合同明确约定被上诉人仅负责人工费，是全包工计价，但鉴定报告分开人工及机械计价，违反合同约定。9、关于增加工程部分，并非上诉人所要求进行的工程，上诉人亦不需要该项工程，该部分造价只能由被上诉人自行承担。请求：1、撤销(2005)南民三初字第X号民事判决书；2、判令被上诉人返还多付工程款（略）元，赔偿损失（略）元；3、驳回被上诉人的反诉请求。
上诉人邝某某在二审期间没有提交证据。
被上诉人许某某答辩称：上诉人上诉没有法律依据和事实根据，应依法驳回其上诉请求。第一、在评估机构对工程款作出评估之后，评估工程款远远大于被上诉人支付的部分，所以上诉人请求返还多支付的工程款没有依据。第二，针对上诉人要求承担工程质量责任问题，由于上诉人已经放弃了对工程质量进行鉴定的权利，所以上诉人的请求没有事实根据。第三，一审过程中上诉人与被上诉人都同意由一审法院指定的评估机构对工程量和工程款进行评估，评估机构亦依法进行了评估，上诉人认为评估报告存在问题没有依据。上诉人与被上诉人之间的工程量应以评估报告为准进行计算。上诉人认为评估报告不能作为结算依据是没有事实依据的。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人许某某在二审期间没有提交证据。
经审查，本院对原审判决认定的除“根据证据显示，被告在施工中已作补救”以外的事实予以确认。
本院另查明：邝某某、许某某在诉讼中均确认《办公楼事故原因及处理办法》所列事故尚未补救。
本院认为：关于讼争工程价款问题，根据双方当事人的约定，工程价款应该按照固定价方式结算，但是，鉴于讼争工程尚未完工，按照固定价结算的条件尚未成就，因而，讼争工程以造价鉴定的方式确定工程款数额合理。而且，工程款中包含人工、机械费符合包工不包料的结算方式，鉴定结论没有违反当事人的约定。邝某某对鉴定结论的制作和内容提出异议，但没有提供足以反驳的证据，本院对其异议不予采纳。原审判决采用鉴定结论作为本案定案依据正确。至于增加工程部分，由于双方当事人没有就此达成协议，许某某也不能举证证明邝某某同意其增加施工项目，邝某某无需承担增加工程部分的价款。因此，邝某某应该支付给许某某的工程款是（略）.66元(（略）.68－7367.70－3699.46－5088。86－（略）)。原审判决没有扣减增加工程价款，应予纠正。关于邝某某提出的赔偿问题，其所主张的赔偿数额没有经有鉴定资质的机构确认，因而该主张缺乏事实依据，本院不予采纳。原审判决没有支持邝某某的赔偿请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、维持佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决第一、三、四项；
二、变更佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第X号民事判决第二项为：上诉人邝某某应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款（略）。66元予被上诉人许某某。
一审本诉案件受理费1652元由上诉人邝某某负担；一审反诉案件受理费4689元，由上诉人邝某某负担1100元，被上诉人许某某负担3589元；司法鉴定费5278.56元，由上诉人邝某某负担2111.42元，被上诉人许某某负担3167。14元；二审案件受理费6341元，由上诉人邝某某负担6211元，被上诉人许某某负担130元。
本判决为终审判决。
审判长吴逸
代理审判员杨崇康
代理审判员罗凯原
二00六年六月七日
书记员区翠莹
书记员张飞凤
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