上诉人（原审原告、再审申请人）周某某，男。
委托代理人刘英，四川富邑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、被申请人）郭某某，又名郭某芳，男。
被上诉人（原审被告、被申请人）梁某某，又名梁某峡，男。
二被上诉人共同委托代理人张英，男。
上诉人周某某因与被上诉人郭某某、梁某某人身损害赔偿纠纷一案，前由陕县人民法院于2005年9月19日作出（2005）陕民初字第X号民事判决，该判决已发生法律效力。2006年8月8日，周某某向陕县人民检察院提出申诉，陕县人民检察于2006年9月20日作出陕检民建（2006）第X号检察建议书，以原判认定事实的主要证据不足，实体处理错误为由，建议陕县人民法院对此案依法再审。陕县人民法院于2006年12月4日作出（2006）陕民监字第X号民事裁定，对本案进行再审。2007年6月28日，陕县人民法院作出（2007）陕民再字第X号民事判决，维持陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决。宣判后，双方均未上诉，2007年11月12日该案执行完毕。2008年3月12日，周某某向本院申请再审。2008年6月18日，本院作出（2008）三民监字第X号民事裁定，本案由本院提审。2009年1月5日，本院作出（2008）三民再字第X号民事裁定，以原判部分事实不清，证据不足，适用法律和程序不当为由，撤销陕县人民法院（2007）陕民再字第X号民事判决，发回陕县人民法院重新再审。陕县人民法院于2009年6月10日作出（2009）陕民再字第X号民事判决，维持陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决。宣判后，周某某不服，向本院提出上诉，2009年9月19日，本院作出（2009）三民终字第X号民事裁定，以原审认定事实不清，证据不足为由，撤销陕县人民法院（2009）陕民再字第X号民事判决，发回陕县人民法院重审。陕县人民法院于2010年1月10日作出（2009）陕民再字第X号民事判决，维持陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决。宣判后，周某某不服，再次提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人周某某及其委托代理人刘英，被上诉人郭某某、梁某某的委托代理人张英，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2004年3月初，周某某受郭某某、梁某某雇佣，在郭某某、梁某某合伙开办的煤矿干活。2004年3月19日，因矿顶塌方，将正在作业的周某某埋于煤堆之中，被救后，先后入住三门峡市人民医院和陕县人民医院治疗，共48天，医疗费均由郭某某、梁某某支付。2004年5月8日，郭某某、梁某某给付周某某1000元，周某某去西安脊柱病研究所诊断治疗，花去医疗费700元。2004年5月15日，双方签订协议书，内容为：郭某某、梁某某除已支付周某某全部医疗费x余元外，另赔偿周某某以后医疗和经济损失共计x元。该协议签订后，郭某某、梁某某实际支付给周某某以后治疗和经济损失x元。后周某某又去西安脊柱病研究所治疗，花去医疗费640元。在三门峡军分区医院治疗，花去医疗费348元。
另查明，周某某婚生一女一子，女孩周某生于1990年2月9日，男孩周某强生于1996年4月11日。周某某之父周某江生于1933年12月17日，其母许增密生于1935年7月28日。周某某姊妹共5人。
诉讼中，周某某申请伤残鉴定。经陕县法院司法技术鉴定，周某某伤残为五级，部分护理依赖程度，并支出鉴定费1000元。郭某某、梁某某对此鉴定结论不服，请求重新鉴定。2005年7月20日，经三门峡中级人民法院法医技术鉴定，周某某伤残程度为五级。
原审法院认为，周某某在郭某某、梁某某的煤矿上干活过程中，因矿顶塌方，致周某某受伤之事实，郭某某、梁某某并无异议，应予认定。周某某、郭某某、梁某某新签订的赔偿协议，内容第二条显失公平，依法应予变更。第三条内容违反法律规定，为无效条款。因此，周某某现主张郭某某、梁某某再予赔偿，应予支持。周某某损失，医疗费除郭某某、梁某某已支付的x余元外，按协议签订后的医疗票据认定为988元；误工费从受伤之日起至定残之日止，共计12个月，按上一年度职工月平均工资895.75元，计算为x元；周某某主张护理费每月300元计算，在规定的范围之内，应予支持。结合周某某受伤程度计算至定残止为12个月，计3600元；周某某主张住院期间生活补助费每天按10元计算，符合有关规定，应予支持，周某某住院48天，生活补助费为480元；周某某主张住院期间营养费每天10元计算，结合周某某伤情，依法应予支持，住院48天，营养费为480元；周某某主张的残疾赔偿金x.40元，没有超过有关规定，应予支持；鉴定费以有效票据认定为1000元；周某某的被扶养人生活费，按上一年度农村人均生活费支出标准1664.09元，结合周某某伤残等级程度和间接扶养人年龄予以计算；周某某之女周某计算4年，除去其母应承担部分后应1996.91元；周某某之子周某强计算10年，除去其母应承担部分后为4992.27元；周某某之父周某江计算5年，除去其四姐妹应承担部分后为998.45元；周某某之母许增密计算10年，除去其四姐妹应承担部分后应1996.91元。综上所述，周某某的损失为x.94元。除去郭某某、梁某某在协议签订后支付周某某的x元后，周某某尚有损失x.94元。周某某主张的精神抚慰金，结合周某某伤情和郭某某、梁某某的过错程度按x元认定；周某某主张的定残后护理费，因三门峡市中级人民法院法医鉴定书并未有周某某需要护理依赖的结论，且县、市两级法院所依据的《职工工伤与职业病伤残程度鉴定标准》第4、5条款已明文规定，五级伤残，生活能自理，故周某某该项主张不予支持。郭某某、梁某某系合伙开办煤矿，应承担连带赔偿责任。郭某某、梁某某辩称理由，无充分证据证明，不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、第一百一十九条之规定，判决：一、郭某芳（郭某某）、梁某某除已支付给周某某的x余元外再共同赔偿周某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费等共计x.94元，郭某某、梁某某相互承担连带赔偿责任。二、郭某芳（郭某某）、梁某某共同赔偿周某某精神抚慰金x元，郭某某、梁某某相互承担连带赔偿责任。三、驳回周某某的其他诉讼请求。上述一、二款限判决生效后20日内履行。案件受理费5900元，其他诉讼费3000元，共计8900元，周某某承担7000元，郭某芳（郭某某）、梁某某各承担950元。
周某某申请再审的理由：对陕县人民法院和三门峡市中级人民法院的司法技术鉴定结论虽有异议，但因当时生活困难，故未提出重新鉴定，原审执行了部分款项后，本人又两次进行鉴定，现有新的证据证明伤残登记属四级，需要大部分护理依赖，并以此变更诉讼请求，要求再赔偿其各种费用x.36元。
原审法院再审查明：1、经周某某申请，陕县人民法院司法技术科对周某某的伤残程度和护理依赖程度进行了鉴定，结论为：周某某的损伤为五级伤残和部分护理依赖程度。该鉴定结论作出后，周某某未提出异议，郭某某、梁某某不服，请求对周某某的伤残程度和护理依赖程度进行重新鉴定。陕县人民法院委托三门峡市中级人民法院司法技术处鉴定，结论为：周某某的伤残评定为五级。但对周某某的护理依赖程度未进行鉴定。2、再审诉讼中，周某某提交了原审判决生效后，经其自行申请作出的两份鉴定结论，一份是2006年4月24日，自贡正兴公司法鉴定所，鉴定结论为：伤残等级属于四级，需要部分护理依赖；另一份是2006年5月22日河南正诚法医临床司法鉴定所，鉴定结论为：伤残等级属四级，需要大部分护理依赖（二级）。3、周某某于2004年3月初到郭某某和梁某某合伙开办的煤矿干活，同年3月19日就发生了矿顶塌方事故，致周某某伤残，自周某某到该矿干活到发生事故，双方就周某某的工资待遇等未有任何形式的书面约定，周某某也尚未领取过工资。其他事实与原审查明的基本事实相一致。
原审法院再审认为，原审诉讼期间，周某某未对陕县人民法院司法技术科作出的五级伤残的鉴定结论提出异议，且后经三门峡市中级人民法院司法技术处对其伤残等级重新鉴定仍为五级，原审依此认定周某某的伤残等级为五级，并无不当。虽然在再审诉讼期间周某某又向法院提交了证据，即其在原判生效后自行找鉴定部门对其伤残程度和护理依赖程度所作的两份鉴定结论，欲证明其伤残等级应为四级以及定残后有护理必要的证据，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款一项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第十条第三项的规定，周某某所提交的鉴定结论并非原做出鉴定结论者重新鉴定，不属于再审环节的新证据，故再审不予采信，对原判认定周某某为五级伤残的事实，再审应予维持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉若干问题的意见》第201条之规定，判决：维持陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决。再审案件受理费5900元，由周某某负担，鉴于目前周某某家庭困难，决定予以免交。
宣判后，周某某不服，上诉称：一、（2009）陕民再字第X号民事判决认定事实错误。（2009）陕民再字第X号民事判决和（2005）陕民初字第X号民事判决，均是采信陕县法院司法技术鉴定和三门峡市中级人民法院法医技术鉴定作出的。但原审两次委托鉴定时，周某某尚未治疗终结，故两次鉴定结论均是错误的。二、（2009）陕民再字第X号民事判决适用法律错误。（2005）陕民初字第X号民事判决作出后，周某某根据自身病情发展和治疗结果重新申请司法鉴定，符合法律规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第十条第三项的规定，虽表面上不符合，但“原作出的鉴定结论者”已经依法撤销，不可能再作鉴定。综上，周某某提起上诉，要求撤销陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决和陕县人民法院（2009）陕民再字第X号民事判决，支持周某某提出的全部再审请求。
被上诉人郭某某、梁某某答辩称，陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决作出后，周某某没有提出判决错误，是对该判决的认可，且该判决已经执行完毕，应予维持；陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决采信的证据是陕县法院司法技术鉴定和三门峡市中级法院法医技术鉴定，鉴定作出后，双方当事人都认可，都未申请重新鉴定，原鉴定时周某某已经治疗终结，周某某上诉理由不能成立。
本院经审理查明，2008年9月10日，三门峡市X乡X村民委员会出具证明，证实周某某于2000年至2006年11月在该村上横渠X号居住。另查明，事故发生后，郭某某、梁某某支付周某某x元；陕县人民法院（2005）陕民初字第X号民事判决已执行完毕。郭某某、梁某某共支付周某某x.94元。其余事实与（2009）陕民再字第X号民事判决查明事实一致。
本案经合议庭评议并报审判委员会讨论认为，周某某在受雇于郭某某、梁某某期间，遭受人身损害，郭某某、梁某某作为雇主应当承担赔偿责任。周某某的伤残等级及护理依赖情况，原经陕县人民法院法医鉴定，结论为：周某某损伤属伤残五级，部分护理依赖程度。郭某某、梁某某不服，要求重新鉴定，三门峡市中级人民法院法医鉴定结论为：周某某伤残评定为五级，但未对周某某护理依赖程度进行鉴定。该鉴定结论作出后，当事人双方均未提出异议。周某某提供的自贡正兴司法鉴定所、河南正诚法医临床司法鉴定所的鉴定结论，因均系周某个人自行委托鉴定，鉴定所依据的材料是否全面、与鉴定结论是否关联、鉴定程序是否合法无法查明，故周某某的伤残等级及护理依赖程度应依陕县法院法医鉴定结论即五级伤残、部分护理依赖为准。周某某尽管被评定为五级伤残，但因个体差异，日常生活中的部分行为还需他人协助才能完成，故一审法院认为三门峡市中级法院法医鉴定结论没有护理依赖程度结论及五级伤残不需要护理的理由均不能成立。另外，周某某虽为农村户口，但长期在三门峡市打工、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，按照最高人民法院[2005]民他字第X号复函，周某某相关损害赔偿费用应依城镇居民相关标准计算。周某某的残疾赔偿金，按2004年度河南省城镇居民人均可支配收入7704.9元，结合周某某的伤残等级（五级伤残60%）计算20年为x.8元；周某某定残之后的护理费，按2004年护工标准每月300元，结合周某某的护理依赖程度（部分护理依赖50%）计算20年为x元；周某某受伤至定残之日共12个月的误工费，按照2004年度河南省职工平均工资为x元。周某某主张的医疗费、住院期间的护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金，（2005）陕民初字第X号对该损失的认定及判决符合法律规定，周某某对该部分的再审请求缺乏事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销陕县人民法院（2009）陕民再字第X号民事判决和（2005）陕民初字第X号民事判决；
二、郭某某、梁某某于本判决生效后十日内支付周某某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神抚慰金共计x.34元，扣除已经支付的x.94元，应再支付x.4元。郭某某与梁某某承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5900元，其他诉讼费3000元，共计8900元，周某某负担2900元，郭某某、梁某某各负担3000元；
二审案件受理费5900元，予以免缴。
本判决为终审判决。
审判长李小敏
代理审判员孙凤云
代理审判员李会强
二O一O年五月二十八日
书记员李泽炎
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