广东省阳江市中级人民法院
民事判决书
(2001)阳中法经初字第X号
原告：汕头市潮阳建筑工程总公司。住所地：广东省潮阳市棉城文光中华路X号。
法定代表人：魏某某，总经理。
委托代理人：赵汉根，广东博诚律师事务所律师。
委托代理人：黄燕君，广东博诚律师事务所律师。
被告：广东喜之郎集团有限公司。住所地：广东省深圳市蛇口工业园区X路X号明华园国际会议中心21、X楼。
法定代表人：李某某，董事长。
委托代理人：刘利彪，广东经天律师事务所律师。
汕头市潮阳建筑工程总公司(下称潮阳建筑公司)因与广东喜之郎集团有限公司(下称喜之郎)建设工程承包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，召集各方当事人进行庭前交换证据，公开开庭进行了审理。潮阳建筑公司的委托代理人赵汉根、黄燕君，喜之郎的委托代理人刘利彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
潮阳建筑公司起诉称：潮阳建筑公司与喜之郎就阳东喜之郎工业园建设工程先后签订了七份工程承包合同。合同签订后，潮阳建筑公司依约履行合同关于工程承包方的义务，七项工程先后竣工验收并被评为优良工程。七项工程总工程款为（略）.28元，喜之郎支付了工程进度款（略）元。工程验收后，喜之郎支付了工程款800万元，尚欠工程款（略）.28元。经潮阳建筑公司多次催收未果，请求判令喜之郎支付工程款（略）.28元及该款至付清日止的赔偿金(从1997年7月27日计起，按每日万分之三计算)给潮阳建筑公司。
潮阳建筑公司对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：1．阳东喜之郎工业园制杯车间工程承包合同及补充协议、原材料仓库工程承包合同及补充协议、生产车间工程承包合同及补充协议、管理人员宿舍工程承包合同及补充协议、综合车间工程承包合同及补充协议、工人宿舍工程承包合同及补充协议、办公楼工程承包合同及补充协议，证明双方签订建设工程承包合同的事实；2．制杯车间、原材料仓库、生产车间、管理人员宿舍、综合车间、工人宿舍及办公楼工程竣工验收证明书。证明承包工程已验收；3．阳江市建设工程造价管理站建价复(1998)X号文件。证明阳江市建设工程造价管理站对缺项材料价格等问题已有批复；4．工程结算造价汇总表。证明潮阳建筑公司对工程造价已汇总；5．结算书。证明潮阳建筑公司对工程造价已作出结算书；6．阳东喜之郎工业园工程结算遗留问题碰头会纪要，证明双方对结算中的问题进行过磋商；7．关于阳东喜之郎工业园工程的结算意见。证明双方对结算问题的意见；8．阳东喜之郎工业园工程结算遗留问题处理意见。证明潮阳建筑公司对结算问题的意见及喜之郎收到我方意见的文件；9．喜之郎刘利彪收到我方所送工程结算书的收条。证明喜之郎已收到我方所作的工程结算书；10．刘利彪律师的函。证明刘利彪律师的身份；11．潮阳建筑公司广州经济技术开发区工程处致喜之郎的函。证明我方向对方送结算书的情况；12．工程回访记录。证明我方对工程回访情况；13．工程保修记录表。证明我方对工程已保修；14．中国轻工业广州设计院第一工程设计所证明。证明使用混凝土膨胀剂的情况；15．齐鲁石油化工工程公司阳江项目监理部证明。证明使用泵送砼及HE-P外加剂的情况；16．喜之郎付工程款一揽表。证明喜之郎支付工程款的情况；17．广东省建设委员会粤建定字(1993)X号文件。证明使用泵送混凝土，应按“泵送混凝土增加费”计算，列入直接费；18．1998年6月15日的设计交底及图纸会审会议纪要。证明该会议纪要对使用泵送砼及HE-P膨胀剂的问题已有明确的答复；19．1998年8月11日的设计交底及图纸会审会议纪要。证明该会议纪要已明确要求全部采用泵送砼及HE-P膨胀剂；20．竣工图。证明除原材料仓库一项工程外，其余六项工程均使用了泵送砼和HE-P膨胀剂。
喜之郎答辩称：一、双方所签订的7份《建筑安装工程承包合同》的第六条第六项约定，工程结算以阳江市建行最终审定金额为准。在阳江市建行未作出结算报告之前，潮阳建筑公司诉称工程款总额为（略）.28元的依据不足，喜之郎也无法确切知道应付工程款为多少。潮阳建筑公司诉请喜之郎支付工程款（略）.28元及赔偿金没有事实和法律依据。二、工程使用泵送及HE-P膨胀剂仅是6月15日及8月11日会议纪要同意使用范围，并不是工程全部使用泵送及HE-P膨胀剂。而且按照《建筑安装工程承包合同》附件的《阳东喜之郎工业园区招标文件》中约定，潮阳建筑公司使用HE-P膨胀剂，必须报喜之郎审定价格，且必须报喜之郎确认才可以使用，潮阳建筑公司未按合同规定报喜之郎审定价格及确认擅自使用，喜之郎有权拒绝按潮阳建筑公司的进货价格支付该部分款项，况且，潮阳建筑公司提出的HE-P膨胀剂价格高出厂家的正常销售价格。三、潮阳建筑公司投入阳东喜之郎工业园区工程的人力的数量是相当多的，但潮阳建筑公司全年购买的保险费是很少的，仅有50万元左右。然而，仅一个工程，潮阳建筑公司却要求我方支付的保险费就约200万元，这对喜之郎是极不合理的，应当本着公平、合理的原则，按潮阳建筑公司实际购买的保险数额计算应支付潮阳建筑公司的保险费。四、工程只是被评为阳东县优良工程，而不是阳江市优良，按规定不能计算优良工程奖。
喜之郎为其辩解在举证期限内提供的证据有：1．阳东喜之郎工业园区施工招标文件。证明工程的施工条件和要求以及对施工材料的要求；2．阳东喜之郎工业园区七份承包合同及补充协议。证明工程结算以阳江市建行最终审定结果为准；3．阳东喜之郎工业园区设计交底及图纸会审会议纪要。证明6月15日会议纪要仅同意所有车间屋面采用泵送砼，用HE-P膨胀剂；4．阳东喜之郎工业园区设计交底及图纸会审会议纪要。证明8月11日会议纪要仅同意工人宿舍结构部分采用泵送砼，用HE-P膨胀剂；5．阳东喜之郎工业园区设计交底及图纸会审会议纪要。证明每次会审图纸都是在明确目标下确定具体结果；6．阳东喜之郎工业园区工程会议纪要。证明工程工期及进度计划安排；7．1999年6月1日阳东喜之郎工业园区工程结算遗留问题碰头会后潮阳建筑公司的意见。证明潮阳建筑公司已于1999年6月1日前将结算资料报我方，我方已提出异议；8．关于阳东喜之郎工业园区建筑工程的结算意见。证明我方已将结算的不同意见告知阳江建行及潮阳建筑公司；9．关于阳东喜之郎工业园区工程结算遗留问题处理意见。证明潮阳建筑公司收到我方的结算异议后答复内容；10．业主确认材料市场采购价。证明对于“价格信息”缺项的项目潮阳建筑公司必须报我方批准；11．由潮阳建筑公司提供给我方证明其购买保险的材料。证明潮阳建筑公司购买保险的数量很少；12．GF-90-G101《工矿产品购销合同》等有关材料。证明HE-P膨胀剂的真实价格；13．已付工程款明细表及付款凭证、发票。证明已付工程款数额；14．潮阳建筑公司劳动力配置表。证明施工现场的工人人数是很多的；15．部分图纸修改通知单、隐蔽工程验收记录、现场签证单、地基验坑(槽)记录表。证明每作一处修改、施工、验收，设计院、监理公司、潮阳建筑公司、业主必定签署相关文件，而非事后补签；16．验收证明书。证明工程并未获得阳江市优良工程。经过开庭质证，喜之郎对潮阳建筑公司提供的证据1、2、6、7、8、10、12、13、18无异议。对于证据3，认为：根据合同的规定，对于工程缺项材料的价格，施工方须报建设方批准同意后才可以购买。施工方在购买施工材料后，自行在阳江市建设工程造价管理站作了一个批复，是改变了合同的约定，我方不认可该份证据；对于证据4，认为：工程未经结算，我方不认可该份汇总数额；对于证据5，认为：该份结算是潮阳建筑公司单方结算，我方不予认可；对于证据9，认为：该份证据是一份收条，是没有意义的；对于证据11，认为：该份函我方确实收到，但函中的情况需要核实；对于证据14，认为：证据证明的内容与事实不符，我方不予认可；对于证据15，认为：该份证据证明的内容与事实不符。且监理部门与我方有合同关系，存在利害关系，所以其出具的证明也应不予采信；对于证据16，认为：对于潮阳建筑公司提供的工程款清单与我方支付工程款的数额有差异，需要核实；对于证据17，认为：这份文件没有任何意义，因为工程的审定应由审定单位确定；对于证据19，认为：图纸会审是针对具体的每个车间或共同问题进行审定答复。该份证据是证明工人宿舍工程所采用的施工方法，并不是针对全部工程的；对于证据20，认为：对于竣工图纸的真实性，我方需核实。
潮阳建筑公司对喜之郎提供的证据3、5、6、7、8、9无异议。对于证据1，认为：合同签订后，应以合同条款为履行义务，招标文件与合同不一致的，应以合同约定为准；对于证据2，认为：合同规定在我方提出结算意见后，对方的审查期限为20天，在20天后没有提出异议，即是对我方提出的结算的再次确认。建行的最后审定是对尚欠款项的审定，而不是对结算的再次审定；对于证据4，认为：证据4和其他证据结合在一起，证明全部工程均使用了泵送和HE-P膨胀剂；对于证据10，认为：该证据只能证明工程是经其审核；对于证据11，认为：该证据只是证明我方购买了劳动保险的事实；对于证据12，认为：对于HE-P膨胀剂的价格需要价格部门提供证明，该购销合同约定的价格并不能证明H-EP膨胀剂的真实价格；对于证据13，认为：对于工程款项支付的数额有异议；对于证据14，认为：该证据与本案没有多大的关系；对于证据15，认为：事前与事后认可的事实均是可以认可的；对于证据16，认为：该证据是证明工程是优良工程。经本院审理查明：喜之郎为建设阳东喜之郎实业有限公司工业园工程(以下简称工业园工程)，编制了一份《阳东喜之郎工业园区施工招标文件》，文件内容为：一、招标工程概况。其中，第1款规定，工程名称为原材料仓库工程、生产车间工程、制杯车间工程、综合车间工程、办公楼工程、工人宿舍工程、管理人员宿舍工程和工程系统管网工程；二、招标须知；三、合同主要条件。其中，第4款第(1)项规定，建筑材料及安装性材料均由承包方自行组织供应，但应在发包方指定的供应厂采购，或符合发包方提出的质量要求，其价格均执行认定的“信息价格”。当“信息价格”缺项或部分大宗材料、特殊材料的实际价格超出“信息价格”的正负5％时，经发包方同意后可以批准价格执行；第7款第(6)项规定，所有进场材料在使用前，承包方必须组织检验，在自检合格的基础上向发包方进行报检确认，未办理报检确认或报检时认定不合格的材料一律不允许使用。经过投标，潮阳建筑公司中标。
1998年6月15日、8月11日，喜之郎、潮阳建筑公司、中国轻工业广州设计院第一设计所(工程图纸设计单位)、齐鲁石油化工工程公司(工程施工监理单位)共同参加，对工程设计图纸进行会审，作出三份《阳东喜之郎工业园设计图纸交底及图纸会审会议纪要》。会议纪要在审议“泵送砼是否全部采用HE-P膨胀剂”问题时，会审确定“所有车间屋面砼采用泵送者，用HE-P膨胀剂”；在审议“工人宿舍·结构”问题时，会审确定“全部采用泵送砼，用HE-P膨胀剂”。1998年8月17日，以喜之郎为发包方，潮阳建筑公司为承包方，对原材料仓库工程、生产车间工程、制杯车间工程、综合车间工程、办公楼工程、工人宿舍工程、管理人员宿舍工程签订了七份《建筑安装工程承包合同》。合同分别约定：一、工程项目；二、施工准备；三、工程期限；四、工程质量；五、建筑材料、设备的供应、验收和差价处理，其中，第2款规定，除发包方供应以外的其他材料设备由承包方采购；六、工程价款的支付与结算，其中，第1款第3项规定，工程价款支付达到合同总造价的95％时，不再按进度拨款。办完交工验收后，待保修期满，本息一次性支付给承包方。第1款第6项规定，造价结算方式：工程按三类(甲)计取有关费用，依据1993年版《广东省建筑工程预算定额计价表》和阳江市建委定额站有关文件规定，按照实际发生施工工程量办理工程结算，以阳江市建行最终审定金额为准。第1款第7项规定，承包方在单项工程竣工验收后15日内，将竣工结算文件送交发包方和经办银行审查，发包方在接到结算文件20天内审查完毕。如到期未提出异议，承包方可请求经办银行审定后拨款；七、施工与设计变更。第1款规定，发包方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，开工前由发包方组织设计交底和会审作出会审纪要，作为施工的补充依据，承、发包方双方均不得擅自修改；八、工程验收；九、违约责任。其中，第1款第5项规定，不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定，延付金额每日万分之三偿付承包方赔偿金；十、纠纷解决办法；十一、附则。此后，双方对合同条款进行补充修改，分别签订了七份《补充协议》，协议约定：发包方已聘请齐鲁石化工程公司作为工程的监理单位；对于工程的质量，按阳江市建委规定给予奖励或惩罚；工程的招标文件作为合同附件，凡招标文件中与合同有冲突的部分，应以合同为准。
合同签订后，发、承包方依合同约定，进行了工程施工前期工作，潮阳建筑公司组织机械和施工队进场，对各个工程进行施工建设，在施工过程中，除原材料仓库工程外，其他工程的正负零零以上结构部分，潮阳建筑公司使用了泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法。七项工程先后竣工并经验收，全部被阳东县建设工程质量安全监督管理站评为优良工程。七项工程完工后，潮阳建筑公司按合同约定编制了《工程结算书》，并将《工程结算书》及有关结算资料送交中国人民建设银行阳江市分行进行结算审核。在审核过程中，喜之郎对工程使用泵送的施工范围、HE-P膨胀剂的数量、单价及施工人员劳动保险的取费标准提出异议。因双方无法达成一致意见，中国人民建设银行阳江市分行因此未能审定工程的结算。喜之郎拒绝按照潮阳建筑公司编制的《工程结算书》的结算金额支付工程款而成讼。
在本案审理过程中，潮阳建筑公司申请对阳东喜之郎工业园区七项工程总造价进行鉴定，因双方当事人未能协商确定有鉴定资格的鉴定机构，本院指定阳江市建设工程造价管理站对此进行造价鉴定。阳江市建设工程造价管理站根据潮阳建筑公司和喜之郎提供的施工图纸、设计变更通知、图纸会审纪要、施工签证等有关资料和数据，经现场踏勘，依工程造价的有关规定进行计价，于2002年1月25日作出了阳建价鉴[2002]X号《阳东喜之郎实业有限公司工业园土建、水电安装工程造价鉴定结论》，核定工程总造价为（略）.90元。潮阳建筑公司认为鉴定结论依据不足，其理由是：(1)潮阳建筑公司在工程施工过程中，除原材料仓库工程外，其他工程的正负零零以上结构部分，使用了泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法，为此增加的费用应计算在工程结算中；(2)施工人员的劳动保险应按合同约定的建筑企业等级三类(甲)取费标准进行计费；(3)工程应计算优良工程奖。阳江市建设工程造价管理站经过复审，认为：除所有车间屋面及工人宿舍结构部分外，其他施工部位使用丁泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的，可视作承包方擅自增加使用，由此增加的费用不应由发包方负担；职工社会养老保险基金的计取，因潮阳建筑公司未按规定到当地定额站履行有关报批手续，在工程施工期间在企业所属地缴纳的职工劳保统筹基金总额也只有（略）元，对照劳保基金计收的有关标准核定，该项目计取应按间接费(2)标准执行；工程优质优价费用，由于七项工程没有申报市优良样板工程，因此工程结算不能计算工程优质优价费用。因此，阳江市建设工程造价管理站没有采纳潮阳建筑公司提出的理由。
另查：从1998年9月7日至2000年8月3日，喜之郎支付给潮阳建筑公司工程款(含代付款)共为（略）元。
本院认为：喜之郎与潮阳建筑公司签订的七份《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，并无违反法律的规定，应认定为有效，双方当事人应严格履行约定的义务。在本案中，潮阳建筑公司的诉讼请求是请求喜之郎按合同约定履行支付尚欠工程款的义务。因此，潮阳建筑公司除应提供工程已完工验收等有关证据以外，还应提供证据证明工程的结算金额。双方签订的《建筑安装工程承包合同》约定工程结算由中国人民建设银行阳江分行审定，因双方对工程的计价范围发生争议，合同约定的结算机构未能审定工程的结算金额，客观上造成潮阳建筑公司的举证不能。为此，本院指定阳江市建设工程造价管理站对工程造价作鉴定。由于鉴定机构和鉴定人员具备相关的资格、鉴定程序合法，如果阳江市建设工程造价管理站作出的《阳东喜之郎实业有限公司工业园土建、水电安装工程造价鉴定结论》非明显依据不足，那么，该鉴定结论应作为认定工程结算的依据。鉴定结论是否合理，主要有以下争议：(1)除所有车间屋面及工人宿舍结构，其他工程的正负零零以上结构部分，使用了泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法，为此增加的费用应由哪方承担；(2)施工人员的劳动保险应否按合同约定的建筑企业等级三类(甲)取费标准进行计费；(3)工程应否计算优良工程奖。对于争议的焦点(1)，使用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂是建筑工程的一种施工工艺，其作用主要是加快施工速度。由于双方签订的《建筑安装工程承包合同》及《补充协议》并没有约定使用何种的施工工艺，在工程施工图纸会审时，双方确定“所有车间屋面砼采用泵送者，用HE-P膨胀剂”，“工人宿舍·结构，全部采用泵送砼，用HE-P膨胀剂”，这种约定应视为双方当事人事后约定，应认定为对合同条款的补充，该补充对双方当事人具有约束力。对于双方当事人约定的“所有车间屋面和工人宿舍的结构”部位采用泵送添加HE-P膨胀剂，潮阳建筑公司为此项所增加的费用应由喜之郎负担。由于承包方潮阳建筑公司在施工过程中对其他施工部位采用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法，并没有取得发包方喜之郎的现场签证同意，且喜之郎在事后又对此提出异议。因此，喜之郎在工程竣工图纸上盖章可视为对工程实际施工情况的确认，并不因此而形成对合同条款的变更。也即是说，潮阳建筑公司对其他施工部位采用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法属擅自使用，且喜之郎并没有受益于这种擅自使用。所以，潮阳建筑公司对工程其他施工部位采用泵送混凝土添加HE-P膨胀剂的施工方法而增加的费用应由潮阳建筑公司自行负担。因此，鉴定结论没有计算这部分的造价的理据充分。对于争议焦点(2)，合同虽约定施工人员的劳动保险按建筑企业等级三类(甲)取费标准计算工程间接费。但是，工程间接费属工程成本范畴，不是工程利润，该项费用只有在实际发生时才能计取。由于潮阳建筑公司在工程建设地并没有购买临时工养老保险，其在工程施工期间在企业所属地缴纳的职工劳保统筹基金总额也只有（略）元。因此，合同约定的按三类(甲)取费标准计算工程间接费的条件未成就，在工程结算时，不能按该取费标准进行计价。鉴定结论按间接费(2)标准计价理据充分。对于争议(3)，因为补充协议约定：“对于工程的质量，按阳江市建委规定给予奖励或惩罚”。对于该七项工程应否计算优良工程奖，要视乎阳江市建委的有关规定，阳江市建委阳建(1997)X号文件规定，工程竣工验收为市优良样板工程或以上才能计算优质优价费用。但该七项工程只获得阳东县优质工程，潮阳建筑公司也没有为该工程申报市优良样板工程。因此，该七项工程在结算时不应计算优质优价费用。鉴定结论没有计算该项目费用的理据充分。阳江市建设工程造价管理站作出的《阳东喜之郎实业有限公司工业园土建、水电安装工程造价鉴定结论》依据充分，核定的工程总造价为（略）.90元是合理的，本院予以确认。比对已支付的工程款（略）元，喜之郎尚欠的工程款为（略）.90元，应予支付给潮阳建筑公司。在工程结算之前，喜之郎尚未清楚应支付的工程款数额，其未予支付全部工程款的行为是合理的。在工程鉴定造价后，喜之郎应即时支付尚欠的工程款，其未予付款已构成违约，应承担逾期付款的违约责任，赔偿该工程款的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”、《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”的规定，如下：广东喜之郎集团有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款（略）.90元及赔偿该款利息损失(利息应从2002年1月25日计至付清款时止，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率计算)给汕头市潮阳建筑工程总公司。一审案件受理费（略）元，由潮阳建筑公司负担（略）元，喜之郎负担（略）元。鉴定费（略）.45元，由潮阳建筑公司负担（略）.45元，喜之郎负担（略）元。
审判长陈新阳
审判员张德炼
代理审判员周俏
二○○二年八月十六日
书记员关则英
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