广东省高级人民法院
民事判决书
(2002)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：顺德市X镇耀隆电器五金厂，住所地：容桂镇X村新基围工业区X路X号。
负责人：梁某甲。
委托代理人：韦某某，广东三环专利代理有限公司专利代理人。
上诉人(原审被告)：梁某甲，男，汉族，X年X月X日出生，住所地：广东省顺德市X镇X街X巷X号。
委托代理人：韦某某，广东三环专利代理有限公司专利代理人。
被上诉人(原审原告)：梁某乙，女，住（略），系中山市X镇永兴电器厂业主。
委托代理人：何伟琪，广东海顺律师事务所律师。
上诉人顺德市X镇耀隆电器五金厂(以下简称耀隆厂)、梁某甲因与被上诉人梁某乙商标侵权纠纷一案，不服佛山市中级人民法院(2002)佛中法知初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年11月21日梁某乙以中山市X镇永兴电器厂的名义向国家商标局申请商标注册，并于2002年1月14日获得“耀兴十变形的大写拼音字母（略）”的第（略）号注册商标，核定使用商品为国际分类第11类，有效期限自2002年1月14日至2012年1月13日止。该商标为文字与图形组成的组合商标，以汉语拼音（略）(美术字)与中文“耀兴”(正体)二字组合而成，绘入一条黑白直线上，并以“兴”的声母X夸张的设计为四角星，嵌入在图案的显著位置，形成一个便于识别、具有一定特点的商标标识。2002年4月梁某乙发现耀隆厂和梁某甲在其被控侵权产品和外包装箱上使用了“耀兴+（略）”的商标。庭审中耀隆厂和梁某甲对使用“耀兴+（略）”商标的事实及“耀兴+（略）”商标与梁某乙注册商标相近似没有异议但认为自己已在1997年开始以“耀兴”作为企业商号使用，并承认生产销售被控侵权产品的价格为6-7元、利润1元左右、月产量大约2000个，现仍在生产。
原审法院认为：一、耀隆厂和梁某甲是否在先使用“耀兴”商标的问题，也就是耀隆厂和梁某甲使用“耀兴”商标是否早于梁某乙使用。经耀隆厂和梁某甲举证“耀兴”是其早期作为商号使用的，并提供了8张带有企业名称为“耀兴”字样的收据和发票，但与其被指控侵权事实的被控产品商标的使用不同。耀隆厂和梁某甲使用在电磁阀上商标的图形与梁某乙的注册商标相近似。其主张早期即使用“耀兴”为企业商号不足以抗辩其在同类产品使用与梁某乙注册商标相近似的侵权事实。更何况，耀隆厂的企业商号为“顺德市X镇耀隆电器五金厂”，不是“耀兴”二字。故耀隆厂和梁某甲主张“耀兴”是其商号的理由明显不充分，不予支持。因此，梁某乙的注册商标合法有效，依法应予保护。二、耀隆厂和梁某甲是否构成侵权的问题。根据《商标法》(2001)第五十二条第一款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用于其注册商标相同或者相近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。从商标的音、形、义三方面比较，耀隆厂和梁某甲使用的商标文字均为“耀兴”，文字和拼音的发音相同，两者的含义相同，只是拼音的书写方法上有差异，从整体上看容易使普通消费者造成误认、误购，故耀隆厂和梁某甲所使用的商标与梁某乙的注册商标是相近似的。耀隆厂和梁某甲在同类电磁阀产品上，未经梁某乙许可使用了与梁某乙注册商标相近似的商标，构成侵权。三、关于赔偿的问题。梁某乙主张耀隆厂和梁某甲侵权时间为4个月，即从2002年1月至2002年4月，同时说明梁某乙的月产量（略）个，每台售价10元，利润2元。本案耀隆厂和梁某甲在庭审时承认侵权产品的价格为6-7元、每个利润1元左右，月产量大约2000个，但未提供生产账本，因而无法准确计算被控产品生产时间和数量，根据其生产规模、生产时间、销售范围和利润等情况，本案酌情判处。另外，梁某乙请求判令耀隆厂和梁某甲承担律师费4800元，但庭审中未提供有关支付律师费的证据，因而无法证明其支出了律师费，不予支持。依照《中华人民共和国商标法》(2001年)第五十二条第二项、第五十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，判决：一、耀隆厂和梁某甲应在判决发生法律效力后立即停止生产、销售侵犯梁某乙“耀兴+（略）”商标专用权的产品的行为。二、耀隆厂和梁某甲应在判决发生法律效力后立即销毁侵犯梁某乙“耀兴+（略）”商标专用权的库存商标标识、库存侵权产品上的商标标识和印有侵权商标标识的包装箱。三、耀隆厂和梁某甲应在本判决发生法律效力后十日内书面向梁某乙梁某乙赔礼道歉，内容由法院审定。四、耀隆厂和梁某甲在判决发生法律效力后十日内赔偿人民币2万元给梁某乙，逾期给付则按银行同期商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。耀隆厂和梁某甲对该项赔偿款互负连带责任。五、驳回梁某乙梁某乙的其他诉讼请求。本案案件受理费2010元、财产保全费520元，由耀隆厂和梁某甲共同负担。
耀隆厂和梁某甲均不服上述判决，向本院上诉称：“耀兴+（略）”商标由上诉人最早使用在电磁阀上，被上诉人恶意抢注该商标，并限制上诉人的生产、销售活动，是不正当竞争行为。上诉人已向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出撤销该商标的申请，商标评审委员会已正式受理上诉人的撤销申请。上诉人梁某甲自一九九八年开始即挂靠顺德市X镇德丰五金电器厂生产、销售“自吸式电磁阀”，同时使用“耀兴+（略）”商标。顺德市X镇德丰五金电器厂停业后，上诉人梁某甲开办的本案另一上诉人耀隆厂也一直使用该商标。被上诉人与上诉人同属一个地区且业务上有竞争关系，恶意抢注并起诉上诉人侵权，实际上是一种不正当的竞争行为，因此，其注册商标应予被撤销。二、上诉人所生产、销售的商品与被上诉人注册商标所核定使用的商品不属类似商品，因此上诉人不构成侵权。上诉人提交的大量证据证明上诉人所生产、销售的商品是第7类的商品，而被上诉人注册商标所核定使用的商品是第11类的商品，两者不属类似商品。三、上诉人已在《商品国际分类表》第7类上的“自吸式电磁阀”和第9类“电磁线圈”等商品上申请注册“耀兴+（略）”商标，国家商标局将依相关程序核准上诉人的前述商标注册申请，恳请二审法院在商标评审委员会做出评审决定前中止审理本案。
本院审理查明：原审查明的事实属实，当事人对此亦无异议，本院予以认定。另查明，被上诉人于2002年4月8日向佛山市中级人民法院起诉，请求判令：1、耀隆厂和梁某甲立即停止生产、销售侵犯梁某乙商标专用权的产品的行为，销毁侵犯梁某乙商标专用权的库存商标标识、库存侵权产品上的商标标识和印有侵权商标标识的包装箱，立即回收售出的侵权产品;2、耀隆厂和梁某甲在《南方日报》上向梁某乙赔礼道歉;3、耀隆厂和梁某甲赔偿梁某乙经济损失5万元人民币;4、耀隆厂和梁某甲承担本案全部诉讼费用及律师费4800元人民币。
本院认为：被上诉人的“耀兴十变形的大写拼音字母（略）”文字与图形组成的组合商标经国家商标局核准注册，且尚在有效期，被上诉人对该注册商标享有专用权，应受法律保护。被上诉人的组合商标，以汉语拼音（略）(美术体)与中文“耀兴”(正体)二字组合而成，绘入一条黑白直线上，并以“兴”的声母X夸张的设计为四角星，嵌入在图案的显著位置，形成一个便于识别、具有一定特点的商标标识。二上诉人对在被控产品“自吸式电磁阀”上使用“耀兴+（略）”商标的事实以及“耀兴+（略）”商标与被上诉人注册商标相近似没有异议，本院予以确认。
注册商标专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。被上诉人注册商标核定使用的商品为国际分类第11类，包括燃气具用自吸式电磁阀等10种燃气类商品。二上诉人将“耀兴+（略）”商标用于“全自动热水器自吸式电磁阀”，足以使消费者对上诉人与被上诉人的商品发生误认和混淆。应当认定二上诉人在类似商品上使用了与被上诉人注册商标相近似的商标。二上诉人认为被控产品与被上诉人注册商标核定使用的商品不属于类似商品的理由不能成立。二上诉人称其使用“耀兴+（略）”商标在先，被上诉人恶意抢注一节，由于二上诉人提供的证据仅能证明其曾经使用“耀兴”为企业商号的事实，并不能证实其曾经使用过“耀兴”为其商品商标，且上诉人的商号已经不再使用“耀兴”二字。因此，被上诉人使用其注册商标并不会构成他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆，二上诉人的主张亦不能成立，本院不予支持。二上诉人提出其已向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请撤销被上诉人注册商标以及上诉人已申请注册“耀兴+（略）”商标，请求本院中止审理的主张，没有事实和法律依据，本院予以驳回。二上诉人未经商标注册人的许可，在类似商品上使用了与被上诉人注册商标相近似的商标，共同侵犯了被上诉人注册商标专用权，应当依法共同承担侵权赔偿责任。关于赔偿问题，双方当事人均未对原审判决提出异议，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2010元，由二上诉人顺德市X镇耀隆电器五金厂、梁某甲共同负担。
本判决为终审判决。
审判长林广海
代理审判员欧修平
代理审判员邱永清
二00二年十二月二十四日
书记员孙明飞
书记员何曲伟
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