广东省中山市中级人民法院
民事判决书
(2001)中中经初字第X号
原告百融发展有限公司，住所地:香港九龙官塘伟业街X号依时工业大厦2字楼。
法定代表人李某某，董事长。
诉讼代理人陈业双，中山依时制漆有限公司总经理。
诉讼代理人汤宇清，依时包装制品有限公司会计。
被告中山市中横实业(集团)公司，住所地:中山市X镇西冲口。
法定代表人梁某甲，总经理。
被告中山市X镇经济发展总公司，住所地:中山市X镇西冲口。
法定代表人梁某乙，经理。
上列两被告的共同诉讼代理人黄炳星，广东万里海天律师事务所律师。
原告百融发展有限公司(下称百融公司)诉被告中山中横实业(集团)公司(下称中横公司)、被告中山市X镇经济发展总公司(下称横栏经发总公司)联营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的诉讼代理人陈业双、汤宇清，两被告的诉讼代理人黄炳星均到庭参加了诉讼。本案已审理终结。
原告百融公司起诉称:1993年5月21日，原告与被告中横公司签订了《联合投资经营金兰娱乐城合同书》。金兰娱乐城由金兰酒店、中横实业集团办公大楼(君怡阁)、建委办公楼三部分组成，总投资额为人民币2710万元。原告投资人民币813万元，占总投资额30％，故依法享有该娱乐城30％的所有权。根据《合同书》规定，所有权有效期为50年，由1993年4月18日至2042年4月18日，因此原告的所有权依法受到法律的保护。最近，原告获知被告将君怡阁抵押给发展银行中山分行，及将建委办公楼抵押给第三者，目前已被中山市中级人民法院查封。根据法律的规定，被告的这种抵押行为是无效的，请求法院确认该抵押无效，并将君怡阁及建委办公楼产权的30％判归原告所有。另外，被告中横公司从1995年开始欠原告人民币490.8万元(计至1998年12月31日)。该娱乐城组成部分之一的金兰酒店于1995年6月17日由被告中横公司收回，双方同意金兰酒店作价人民币998万元。根据《联合投资经营金兰娱乐城合同书的补充协议》的规定，被告中横公司应给付原告人民币299.4万元，但中横公司只给付了人民币35万元，至今尚拖欠转让款人民币264.4万元。被告中横公司还拖欠原告1993年至1998年金兰酒店、君怡阁及建委办公楼的利润和欠款滞纳金合共人民币226.42万元。原告从1995年开始多次催促被告中横公司和担保人横栏经发总公司还款，但两被告一直以资金不足拖延至今。为此，原告向本院提起诉讼，请求判令:1．被告中横公司与发展银行中山分行签订的君怡阁(原中横实业集团办公大楼)抵押合同无效；2．被告中横公司与第三者签订的建委办公楼抵押合同无效；3．确认君怡阁及建委办公楼X％的产权归原告所有；4．被告中横公司偿还欠款人民币490.8万元(计至1998年12月31日)及从1999年1月1日起至欠款清偿日止按年利率12％计算的滞纳金，被告横栏经发总公司对欠款承担连带责任；5．本案诉讼费用由两被告支付。
原告百融公司在举证期限内为其陈述的事实提供以下证据材料:
1．2000年9月15日中横公司与百融公司核对的《来往帐目》(复印件)四份，证明中横公司截至1998年12月31日止所欠原告的款项及金额。
2．由中山市X镇法律服务所见证的《联合投资经营金兰娱乐城合同书》(复印件)一份，证明双方的投资金额及产权比例。
3．由中山市X镇法律服务所见证的《补充协议书》(复印件)一份，证明截止1995年6月1日中横公司欠款的金额及利息。
4．由中山市X镇法律服务所见证的《联合投资经营金兰娱乐城合同书的补充协议》(复印件)一份，证明金兰酒店出售和中横公司欠款以及滞纳金的计算标准。
5．2000年9月19日的会议备忘录(复印件)一份，证明双方就欠款问题开会，中横公司在没有得到原告同意的情况下将共同拥有的物业设立了按揭。
6．2001年2月23日百融公司发出的追款信(复印件)一份，证明原告曾书面要求被告中横公司还款。
原告百融公司庭后补充以下证据材料:
1．中横花园B座及C座售予百融公司抵减欠款事宜之统计表(复印件)一份，证明中横公司以中横花园B、C两座抵给百融公司以偿还欠款。
2．中横花园B座及C座建筑面积统计表(复印件)一份，证明原、被告双方确认两座楼的总建筑面积为3535.55平方米。
3．中横花园装修费用清单(复印件)一份，证明百融公司为中横公司代支付的装修费用为人民币119，134元。
4．由中山市X镇法律服务所见证的《还款协议书》(复印件)一份，证明中横公司欠稳势发展有限公司装修金兰娱乐城的款项435，953.52元。
5．关于2000年9月15日来往对数表的数据分析说明，证明截止1998年12月31日被告中横公司的欠款金额。
被告中横公司口头答辩称:原告是香港企业，到中国大陆投资必须办理合法手续，取得外商投资证书及经外经委批准。但原告未办理上述手续，双方订立的合同无效，而过错在于原告，所以应返还本金给原告，由此造成的损失由原告自行承担。
被告横栏经发总公司口头答辩称:由于原告与中横公司的合资合同无效，导致作为从合同的担保合同因此无效。担保人横栏经发总公司依法应免责。
两被告在庭审前没有提供证据材料，庭后根据本院的要求提供了以下证据材料:
1．金碧娱乐城的企业法人营业执照(复印件)一份。
2．粤房字第（略）号房屋所有权证(复印件)一份。
3．中府国用总字第（略）号、(1989)第（略）号国有土地使用证(复印件)一份。
4．中山市中级人民法院查封(扣押)财产清单(复印件)一份。
5．转让金兰酒店协议书(复印件)一份。
6．欠款及利息的计算方案一套。
被告中横公司和被告横栏发总公司除不确认2000年9月19日的会议备忘录外，对原告提供的其他证据材料的真实性均没有异议。两被告还认为原告所主张的欠款利息偏高，存在计算复息的情况。原告对两被告补充的证据材料的真实性表示确认。
经审理查明，1993年5月21日，原告百融公司与被告中横公司签订了一份《联合投资经营金兰娱乐城合同书》，约定:双方联合投资经营坐落于中山市X镇西冲口的“金兰娱乐城”。由金兰酒店、中横公司办公大楼和建委办公楼共作价人民币2710万元组成的金兰娱乐城，总投资为2710万元人民币。中横公司投资1897万元，占投资总额的70％，百融公司投资813万元，占投资总额的30％。双方联合经营产权有效期由1993年4月18日起至2042年4月18日止五十周年。联营期内原、被告分别按30％和70％的股份比例对金兰娱乐城的所有权以及联营产生的一切债权、债务享有及承担；双方的投资款必须在签约之日起五日内一次性通过银行汇入中横公司的银行帐户。该合同书还约定了经营决策、退股及转让股权、违约责任等事宜。同日，原、被告还根据上述合同书订立了一份《金兰娱乐城经营管理协议》，双方商定:金兰娱乐城的行政及财务管理事宜由各派一人组成的管理委员会一致通过方可执行，双方有相等的决策或投票权；金兰娱乐城应以股份公司(即有限公司)形式经营，自负盈亏，行政及财政独立。该协议还订明了经营范围及财务管理等事项。中山市X镇法律服务所对上述合同书和协议作出了(93)中横见X号见证书。签约后，百融公司投入了813万元人民币，对此中横公司表示确认。中横公司则以金兰酒店、该司办公楼和建委办公楼三幢房产投入合作经营，但双方并未办理成立金兰娱乐城有限责任公司或股份有限公司的工商登记手续。
1995年6月17日，百融公司与中横公司就截止1994年12月31日的投资情况进行对数，并达成一份《补充协议书》。该协议书订明:金兰酒店的装修款合计2，852，527.19元用双方1993年和1994年度提留的1，955，100元的储备金支付外，余下的装修款897，427.19元按出资比例计算。百融公司须负担269，228.16元，比对中横公司拖欠百融公司的租金(即金兰酒店的客房收入)1，846，120元，中横公司应向百融公司支付1，576，891.84元。该款以及从1995年6月1日至1997年5月31日止按月利率15‰计算的利息合计2，144，572.96元，中横公司必须于1997年5月底一次性支付给百融公司，逾期则按欠款总额每天支付万分之五的滞纳金给百融公司。被告横栏经发总公司在该协议书的担保人栏上盖章，承诺作为中横公司的担保人在中横公司不按时归还上述款项时由其负责归还。中山市X镇法律服务所对该协议书作出了(95)中横见X号见证书。但中横公司并未依照协议书的上述约定于1997年5月底向百融公司支付2，144，572.96元。
同日(1995年6月17日)，百融公司与中横公司、横栏经发总公司又签订了一份《联合投资经营金兰娱乐城合同书的补充协议》，主要约定:一、中横公司收回金兰酒店，双方同意将金兰酒店作价人民币998万元转让；按投资比例，百融公司应取得转让款299.4万元；签约时中横公司先付30万元，余款于1996年12月底一次付清，否则按每日万分之五计付滞纳金给百融公司。二、金兰酒店每年的营业利润为180万元，百融公司按30％的投资比例每年应得54万元利润；中横公司将于每年的6月底、12月底分两次支付1995年1月至1996年12月两年的利润款给百融公司，逾期则按每日万分之五计付滞纳金。三、横栏经发总公司作了中横公司的担保人。中山市X镇法律服务所对该补充协议作出(95)中横见X号见证书。百融公司确认曾于1996年6月19日和6月25日先后收取中横公司支付的转让款30万元和5万元。
2000年9月15日，中横公司与百融公司核对历年来的款项后在所列的《来往帐目》及附件上签字盖章。根据该《来往帐目》及附件可知，中横公司确认:一、依照《补充协议书》的约定，扣除百融公司应负担30％的装修款269，228.16元后，中横公司截止1997年12月31日拖欠百融公司金兰酒店的租金本息2，144，572.96元及该款按每日万分之五计算的滞纳金232，428.81元，两项合计2，377，001.77元。中横公司于1998年1月1日以中横花园B座及C座的一部分抵给百融公司以清偿上述全部欠款。二、依照《联合投资经营金兰娱乐城合同书的补充协议》的约定，中横公司尚欠百融公司金兰酒店转让款264.4万元及从1997年1月1日起计算的滞纳金，连同中横公司尚欠的金兰酒店的利润款108万元及至1997年12月31日止的滞纳金，两项合计4，622，518.07元人民币；三、1998年1月1日中横公司将中横花园B座及C座的其中一部分抵给百融公司以清偿上述欠款4，622，518.07元中的825，980.69元债务，余下的欠款3，796，537.38元按每日万分之五计至1998年12月31日止的滞纳金为690，969.80元，合计4，487，507.18元；四、百融公司按投资比例30％应分得中横公司办公大楼(即君怡阁)和建委办公楼的利润324，382.88元，连同该款至1998年12月31日止的滞纳金，合计420，780.84元。上述第三项和第四项两款相加，中横公司至1998年12月31日止共欠百融公司4，908，288.02元。
又查，中横公司于2000年9月15日与百融公司、(香港)稳势发展有限公司共同签订一份关于中横花园B座及C座建筑面积统计表，确认该两幢楼的总建筑面积为3535.55平方米。同日，三方又订立一份关于抵减欠款的统计表，以上述总建筑面积按每平方米1050元人民币的单价计算，中横花园B座及C座两幢房产的总价款为3，712，327.50元，分别抵偿、百融公司为中横公司代支付的中横花园装修费用119，134元；中横公司所欠百融公司的金兰酒店租金及滞纳金2，377，001.77元；中横公司所欠百融公司的金兰酒店转让款及利润款4，622，518.07元中的825，980.69元；中横公司另欠(香港)稳势发展有限公司的390，211.04元。
本院认为:本案是涉港联营合同纠纷，被告中横公司对本院的管辖没有提出异议，并且应诉答辩。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条的规定，应视为其已承认本院对本案有管辖权。虽然香港是中华人民共和国的特别行政区，但其适用的法律在渊源上有别于中国内地的法律，所以选择中国内地的法律或香港特别行政区的法律来处理本案，结果将会有差异。也就是说，涉港民事纠纷同样面临涉外民事纠纷的选择处理合同争议所适用的实体法的问题。由于双方在与联营有关的合同中均未选择处理合同争议所适用的法律，所以应参照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条第二款所确立的“最密切联系”的原则，适用与合同有最密切联系的地区的法律。中山市是《联合投资经营金兰娱乐城合同书》及其《补充协议》、《补充协议书》的签订地和履行地，且联营合同的一方当事人中横公司的住所地也在中山，可见中国内地是与本案所涉的联营合同有最密切联系的地区。因此本院选择中国内地的实体法来处理本案纠纷。
原告百融公司与被告中横公司并未依照经营管理协议的约定成立具有独立法人资格的联营体，双方之间存在的是合作型的联营。原、被告在订立与联营有关的一系列合同时，双方的意思表示均真实，且合同的主体及内容并未违反当时法律、法规的强制性规定。即使在合同的形式要件包括程序、手续上有欠缺，但依照现行的相关法律是有效的。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第三条的精神，仍应认定上述合同均合法有效。百融公司和中横公司都依约履行了投资和合作经营的义务。根据《补充协议书》的约定，截止1997年12月31日，中横公司共欠百融公司1993年度和1994年度的金兰酒店租金本息及滞纳金合计2，377，001.77元。中横公司以中横花园B座及C座两幢房产的一部分抵给百融公司来清偿上述全部欠款。该债务的产生有合同依据，且2000年9月15日中横公司对《来往帐目》及附件的确认表明该债务已归于消灭。中横公司基于联营合同关系至今尚欠百融公司的款项主要包括:(1)金兰酒店的转让款264.4万元及滞纳金；(2)金兰酒店的利润款108万元及滞纳金；(3)中横公司办公大楼(君怡阁)及建委办公楼的利润款324，382.88元及滞纳金。上述前两项欠款有双方签订的联合投资经营金兰娱乐城合同书的《补充协议》为依据，连同第三项欠款都由中横公司在《来往帐目》及附件中一一再次确认。因此，本院认定中横公司尚欠百融公司的本金为人民币4，908，288.02元。由于百融公司在起诉时请求偿付的本金仅4，908，000元，所以本院予以准许，并按该欠款额参照中国人民银行同期的逾期贷款利率计付从1999年1月1日起至全部清偿之日止的利息。
由于《联合投资经营金兰娱乐城合同书的补充协议》中没有约定横栏经发总公司的保证责任期限，且该担保行为发生在担保法实施之前，所以应适用《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第ll条的规定，即保证人横栏经发总公司应当在中横公司承担还款责任的期限内负保证责任。然而，百融公司未能提供证据证实，在中横公司承诺付款的期限届满后的1997年1月1日至1998年12月31日期间其曾向保证人主张过权利，因此横栏经发总公司基于上述补充协议而产生的保证责任应予以免除。至于该司在《补充协议书》所作的另一保证承诺，则随主债务抵偿的消灭而不复存在了。
至于原告提出的判令中横公司签订的君怡阁抵押合同和建委办公楼抵押合同无效的两项诉讼请求，本院认为，其与本案的联营合同无关，属于另外两个不同的法律关系。而且原告未能就该诉讼请求提供任何证据，所以在本案中不宜一并处理，原告可另行提起诉讼。另外，原告还请求确认其享有君怡阁及建委办公楼X％的产权，本院认为，原、被告履行各自的投资义务后取得了共同经营的权利，包括对联营利润的分配权，但并非取得对方投资物的所有权。可以说，这根本没有改变中横公司基于合作型联营而对其投入的不动产所依然享有的所有权。百融公司按其投资比例享有的仅是对联营体的经营权，而非对联营财产的所有权。因此，原告的该项诉讼请求应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条的规定，以及参照《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条的规定，判决如下:
一、被告中横公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告百融公司清偿所欠的490.8万元人民币及利息(从1999年1月1日起至欠款全部清偿日止，按欠款额参照中国人民银行规定的各时期的逾期贷款利率计付)。
二、驳回原告对被告中横公司的其他诉讼请求。
三、驳回原告对被告横栏经发总公司的诉讼请求。
本院受理费34，550元，由被告中横公司负担(该款已由原告预交，中横公司在清偿上述债务时一并径付原告，本院所收费用不予退还)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长侯江
代理审判员程建峰
人民陪审员缪美兰
二○○二年三月十五日
书记员古莉娟
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