广东省高级人民法院
民事判决书
(2001)粤高法民终字第X号
上诉人(原审被告)：何某某，女，X年X月X日出生，汉族，博罗县人，住（略）。
委托代理人：蒋穗初，广东南洋律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：广东省博罗县妇女联合会。住所地：博罗县X镇X路X号县委大楼一楼。
法定代表人：杨某某，妇联主席。
委托代理人：邓礼萍，广东商盾律师事务所律师。
原审第三人：钟某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人：陈某甲，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人：余某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人：石某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人：骆某某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原审第三人：陈某乙，女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人何某某因与被上诉人广东省博罗县妇女联合会(以下简称“博罗妇联”)合作兴建幼儿园合同纠纷一案，不服惠州市中级人民法院(2000)惠中法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
本院经审理查明：1994年3月，博罗妇联与博罗县国土局签订《国有土地使用权出让合同书》，约定国土局将博罗县X村管理区中园小区面积为5000平方米的土地，以每平方米300元的价款，合计150万元出让给博罗妇联作为兴建幼儿园用地。同月28日，博罗县国土局以博国土发[1994]X号作出《关于划拨土地出让给博罗妇联兴建幼儿园的批复》。由于博罗妇联资金紧缺，经博罗县国土局同意，博罗妇联于1994年4月11日出具了一张“欠条”给博罗县国土局收执；同日，博罗县国土局向博罗妇联核发了博国用(94)字第（略）号《国有土地使用证》，但未注明该用地性质。2001年7月27日，博罗县国土局出具《证明》证实批复给博罗妇联使用的土地是出让土地。上述土地受让后，博罗妇联便向有关部门申办了《建设用地规划许可证》和《建设许可证》，并于1994年11月前将该地打好基础桩，后因资金困难而停工。为了尽快完成幼儿园的建设，博罗妇联决定向社会引资办园。
1998年9月23日，博罗妇联与何某某签订了《合作兴建博罗县芳乐幼儿园(后改为博罗县机关第二幼儿园，为事业单位。以下简称“幼儿园”)合同书》约定：双方筹集资金，按总造价各投入50％，共同兴建幼儿园。预计工程总造价为550万元，由博罗妇联出资225万元，何某某出资325万元。支付时间为：土建工程开工前期费用由博罗妇联负责；何某某投入资金第一期在1998年10月20日前支付50万元，第二期在1999年元旦前支付50万元，第三期在1999年3月底前支付100万元；地皮款在2000年10月底前，由博罗妇联支付25万元，何某某支付125万元。双方投入款项由双方设立专门账户，专人负责、共同监管。因未按期付款造成工程延误，其全部经济损失由违约方负担；一方连续两期未按期投入资金，守约方有权终止本合同，所建建筑物及该土地使用权归守约方所有，同时不予退回所投入资金。建筑工程完工后开园的配套设施，按配备所用的款项，由双方核准，双方各负责50％。合作经营的纯利润，双方各占50％，所得利润由各自支配，每个学期结算一次。在办园期间，博罗妇联通过各种途径向社会及各界人士募捐的款项全部由博罗妇联统筹，家长捐赠的款项由双方统筹安排。合作期间共同承担风险、共享利润，如遇不可抗拒自然灾害各承担50％的责任。此外，博罗妇联与何某某还口头约定对超出合同预算部分由双方各承担50％。
合同签订后，博罗妇联先后自投资金（略）.82元，何某某自投资金（略）元。此外，何某某直接经手转让幼儿园店铺7间，博罗妇联直接经手转让幼儿园店铺8间，转让时双方均以幼儿园的名义，并加盖了幼儿园的公章。博罗妇联将其转让的8间店铺中的一间的转让款的一半给何某某。这样，何某某实际取得转让幼儿园店铺款项（略）元，博罗妇联实际取得转让幼儿园店铺款项（略）元，双方均将这些转让幼儿园店铺所得款项作为投资全部投入幼儿园的建设中。不足部分的建设资金，由建筑商带资完成。由于双方没有设立专门账户，幼儿园实际使用的是博罗妇联的账户，因而，何某某所投入的资金全部是交给博罗妇联的。博罗妇联于1999年11月3日出具了两张收款收据给何某某，证明收到何某某投资款191万元。
1999年7月，幼儿园主体工程完工，并经主管部门进行了竣工验收。1999年9月，幼儿园对外招生办学。同月，博罗妇联与何某某共同委托了博罗县建设工程造价咨询公司对幼儿园主体工程进行结算，核价为（略）.10元，经博罗妇联和何某某与建筑商确认造价为（略）.05元、地皮款150万元、前期规划设计、报建、税收、接待、电费等费用（略）.62元，工程总造价为（略）.67元(含土地款150万元，不含装修款、配套设施费)。此外，博罗妇联和何某某对幼儿园的室内外装修共花去了约40万元，但该装修款是从幼儿园的收入中支出，博罗妇联和何某某对此均无异议。
另查明：在双方合作兴建幼儿园之前，何某某曾自办“培蕾幼儿园”，但该幼儿园没有取得全部的合法批准手续。在双方合作兴建幼儿园之后，何某某关闭了培蕾幼儿园，并将培蕾幼儿园的办公桌、消毒柜等财物搬至幼儿园，其中部分财物幼儿园目前尚在使用，部分财物堆放在幼儿园目前没有使用。
还查明：根据双方制作的财务《损益表》，至2000年12月，幼儿园盈利（略）.61元。
2000年12月4日，博罗妇联向原审法院提起本案诉讼，请求法院判令：(一)终止博罗妇联与何某某于1998年9月23日签订的合作合同；(二)合作所建幼儿园归博罗妇联，何某某投入的191万元资金不予退回；(三)何某某返还所卖幼儿园店铺款114.75万元。因何某某提出管辖权异议，原审法院于2000年12月21日作出(2000)惠中法民二初字第X号民事裁定，驳回何某某提出的管辖权异议。何某某不服裁定提起上诉，本院于2001年5月22日作出(2001)粤高法立终字第X号民事裁定，驳回上诉，维持原审裁定。2001年2月20日，何某某向原审法院提出财产保全的申请，要求冻结幼儿园设立在博罗县X村信用社富民储蓄所账号（略）的存款，并提供了相应的担保，经原审法院审查，口头裁定予以驳回。
原审认为：博罗妇联受让位于博罗县X村管理区中园小区面积为5000平方米的土地后，虽一直没有支付土地出让金给国土部门，但该欠款业经国土部门同意，且国土部门已按有关规定核发了博国用(94)字第（略）号《国有土地使用证》，博罗妇联之后亦已向有关部门申办了《建设用地规划许可证》和《建设许可证》，为此应确认博罗妇联具备开发或合作开发该土地的条件。博罗妇联取得上述土地使用权及打好了基础桩后，为解决资金短缺的问题，与何某某在自愿、平等、意思表示真实的情况下所签订的《合作兴建博罗县幼儿园合同书》为有效合同，受法律保护。由于何某某自签订合同后，除其自投资金（略）元和将转让幼儿园店铺所得款（略）元作为投资外，仍欠投资款（略）.84元(含超出合同预算部分)至今无法给付。且何某某至今没有继续履行合同的真实意思表示，导致合同继续履行已成为不必要。因此，博罗妇联诉请终止履行合同，证据和理由充分，应予以支持。由于何某某转让幼儿园店铺是以幼儿园的名义进行的，且转让所得的款项已全部交由博罗妇联投入幼儿园的建设，现博罗妇联诉请何某某退回该转让款，理由和证据不足，不予采纳。关于何某某自投的资金（略）元应否予以退还的问题。根据双方所签订的合同第七条的约定，博罗妇联在何某某连续两期违约的情况下，对何某某自投的资金（略）元，可不予退还。但在审理本案过程中，博罗妇联已表示同意退还并计付法定孳息给何某某，对此应予准许。依据双方当事人所签订的合同约定，博罗妇联已全部履行了合同中的主债务，并且已超额支付了合同约定的投资款。因此造成本案纠纷的过错责任，应由何某某承担。何某某辩称其已支付了合同约定的大部分投资款，其余某拖欠投资款，是由于工程质量存在问题才拖欠的，并不存在其没有履行能力，以及认为博罗妇联诉请终止合同的履行已超过诉讼时效的主张，均于法无据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条和《中华人民共和国经济合同法》第二十六条第一款第(三)项的规定，于2001年9月2日作出(2000)惠中法民二初字第X号民事判决：(一)解除博罗妇联与何某某于1998年9月23日签订的《合作兴建博罗县幼儿园合同书》；(二)座落于博罗县X村管理区中园小区“机关第二幼儿园”的房屋产权归博罗妇联所有；博罗妇联应在本判决生效之日起30日内退还投资款（略）元给何某某，并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息(利息从1999年1月1日起计付至还清款项之日止)给何某某；(三)驳回博罗妇联的其他诉讼请求。
何某某不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审未按幼儿园的总造价的50％计算双方各自应投入的资金是错误的。根据合同第一条的约定，双方应按总造价各投入50％的资金。虽然根据合同第二条的约定，何某某应多支付100万元，但这是对在预算造价范围内双方阶段性出资的约定，最终出资应以合同第一条的约定为准；(二)原审对共有房产按谁卖谁得款的方式进行处理没有依据。由于双方并没有将店铺分割给双方各自转让的协议，对于转让幼儿园店铺的收入，应由双方平均得益；(三)原审认定博罗妇联是守约方并判决解除合同是错误的。何某某自投资金（略）元，加上转让幼儿园店铺所得款的一半（略）元，已总共投入资金（略）元，超过合同第二条要求何某某在第一、二、三期共投资200万元的约定数额。至于欠交国土局的地价款问题，该欠款已经国土局同意，且双方都没有按合同约定向国土局交纳。此外，博罗妇联还存在其他违约行为，如没有按合同约定设立共管账户、办理共有房地产变更登记手续、进行利润分配等。在双方都存在违约行为的情况下，博罗妇联无权单方解除合同；(四)即使可以解除合同，原审未对双方合作经营期间所获利润进行处理也是错误的。自1999年9月开园以来，幼儿园已有利润，原审未对此作出处理，实质上使博罗妇联独吞了该笔利润；(五)何某某与博罗妇联合作经营幼儿园，不仅投入了资金和精力，而且将自办的培蕾幼儿园结束，将该园的设备及生源转给合作兴办的幼儿园。新幼儿园如期在1999年9月开园经营，在前两个学期亏损时，博罗妇联不提出解除合同，在第三学期有盈利时就提出解除合同，违背了诚实信用原则。据此请求本院：(一)撤销原审判决；(二)判令双方继续履行本案《合作兴建博罗县芳乐幼儿园合同书》；(三)判令何某某将欠付的投资款（略）.84元，博罗妇联将欠付的投资款（略）.01元均在一个月内投入幼儿园共管账户；幼儿园接收原培蕾幼儿园10多万元的财物应折价返还何某某；(四)判令幼儿园的房产除已转让部分外归双方各占50％共有，双方共同办理共有房产的房地产证；(五)本案一、二审案件受理费由博罗妇联承担。
博罗妇联答辩称：(一)何某某主张平均分配转让幼儿园店铺的收入没有依据。由于双方资金困难，双方口头约定沿街店铺各分一半转让，何某某在双方没有约定基本售价前以个人名义将其分得的店铺低价出售，造成既成事实。因此，店铺实际上是双方分割后各自转让，不存在平均得益的问题；(二)原审认定博罗妇联守约，何某某违约是正确的。博罗妇联共投入资金（略）.82元，超出合同约定的225万元。何某某投入191万元，比合同约定的325万元少交134万元；(三)作为守约方，博罗妇联依法有权请求单方解除合同；(四)博罗妇联依法行使解除权是不得已而为之。一是由于何某某缺乏履约能力，二是由于双方关系非常紧张，已丧失了继续合作的基础。据此请求本院维持原审判决。
本院认为：博罗妇联经依法批准取得位于博罗县X村管理区中园小区面积为5000平方米的土地后，虽然至今没有支付土地出让金，但该欠款业经国土部门同意，博罗妇联也领取了《国有土地使用证》，申办了《建设用地规划许可证》和《建设许可证》。博罗妇联在对该土地进行了一定的开发后，为解决资金短缺的问题，与何某某签订了《合作兴建博罗县幼儿园合同书》，该合同是当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，因此，原审认定该合同为有效合同是正确的，本院予以维持。
在幼儿园的建设过程中，何某某和博罗妇联为了筹集建设资金，将属于双方按份共有的幼儿园15间店铺转让，虽然双方没有签订书面协议约定是分割店铺后各自转让还是分别转让后再分割店铺转让款，但从本案实际情况来看，何某某直接经手转让幼儿园店铺7间，博罗妇联直接经手转让幼儿园店铺8间，在双方当事人发生纠纷前，博罗妇联将其转让的8间店铺中的一间的转让款的一半付给何某某，并连同何某某自投资金及其直接经手转让7间幼儿园店铺所得款项一并开具收据给何某某收执时，何某某对此并没有提出异议。因此，原审认定双方将店铺分割后各自转让是正确的，本院予以维持。何某某认为双方应将店铺转让后的收入平均分配的上诉主张没有事实依据，本院不予支持。
在履行本案合同过程中，何某某没有完全按合同约定的期限、数额支付投资款。根据本案合同约定，“因未按期付款造成工程延误，其全部经济损失由违约方负担；一方连续两期未按期投入资金，守约方有权终止本合同，所建建筑物及该土地使用权归守约方所有，同时不予退回所投入资金”。由于该约定的第一句表明追究违约责任要以“造成工程延误”为前提，且本案合同第二条将双方各自应投入的作为幼儿园工程建设款的200万元与各自应向国土局缴纳的地价款予以区分，约定何某某应投入的作为幼儿园工程建设款的200万元分三期支付，因此，上述违约责任的约定是针对双方应投入的作为幼儿园工程建设款而言，不包括双方应向国土局支付的地价款。何某某自投资金（略）元，加上转让幼儿园店铺所得款项（略）元，其投入作为幼儿园工程建设款的资金共191万元，与合同约定的分三期支付的200万元仅差9万元，不存在连续两期未投入工程建设资金的情况。至于投入资金的期限，由于幼儿园的工程建设有部分属建筑商带资建设，并未出现因建设资金不到位而延误工期以至造成经济损失的情况，且本案合同只对何某某应在何某投入资金有明确规定，而对博罗妇联应在何某投入作为幼儿园工程建设款的200万元没有约定，因此，对于何某某已投入的建设资金是否存在逾期支付的问题，可不予追究。故根据本案合同的约定，博罗妇联尚不具备行使约定解除合同权的条件。何某某的违约行为没有造成幼儿园的工程延误，没有影响幼儿园的如期开学和正常运作，即何某某的违约行为没有影响本案合同目的的实现，博罗妇联也不具备行使法定解除合同权的条件。博罗妇联既不具备行使约定解除合同权的条件，也不具备行使法定解除合同权的条件，所以，博罗妇联请求单方解除合同并不予退还何某某的自投资金的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
尽管博罗妇联不能行使单方解除合同权，但考虑到双方合作应以相互信任、双方有合作意愿为基础，而博罗妇联在本案诉讼过程中一直坚持不同意继续合作，何某某在本案二审期间也曾表示双方再继续合作没有必要，可见双方当事人已失去合作基础，再继续合作难免产生纠纷，这样既不利于幼儿园的发展，也会损害双方当事人的利益。因此，为了彻底解决纠纷，充分保护双方当事人的合法权益，本案可采取解除合同，由继续经营管理的一方补偿另一方的办法进行处理。由于幼儿园的土地是由博罗妇联在双方合作前申请取得，《国有土地使用证》、《建设许可证》以及《建设用地规划许可证》也均办在博罗妇联的名下，且现幼儿园已改为属事业单位性质的“博罗县机关第二幼儿园”。因此，解除本案合同后，应由博罗妇联继续经营管理幼儿园为妥。何某某退出幼儿园后，幼儿园的所有财产归博罗妇联所有，有关幼儿园的一切权利义务由博罗妇联承担，博罗妇联除将何某某自投资金（略）元退还何某某并支付利息外，还应对何某某进行适当补偿。对于何某某从原菩蕾幼儿园搬来幼儿园的财物，因有些财物幼儿园目前尚在使用，且将这些财物退还何某某也难以物尽其用，因而对这些财物应由博罗妇联采取折价补偿的办法进行处理。如何某定博罗妇联对何某某进行补偿的合理数额，应充分考虑以下几个因素：一是双方在合作经营幼儿园期间所获利润；二是双方的投资情况；三是履行双方合作合同的可期待利益；四是双方导致不能继续合作经营的过错大小；五是何某某从原菩蕾幼儿园搬来幼儿园的财物价值。经综合考虑以上五个因素，博罗妇联应酌情对何某某一次性补偿80万元。
综上所述，原审认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。何某某的部分上诉主张有事实和法律依据，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十条第(二)项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项的规定，判决如下：
一、维持惠州市中级人民法院(2000)惠中法民二初字第X号民事判决第一、二、三项判决；
二、博罗妇联在本判决发生法律效力之日起三个月内支付何某某合作经营幼儿园期间所获利润分成、履行双方合作合同的可期待利益补偿款及何某某从原菩蕾幼儿园搬来幼儿园的财物折价补偿款共80万元，何某某从原菩蕾幼儿园搬来幼儿园的财物归博罗妇联所有。
本案一、二审案件受理费（略）元，由博罗妇联负担（略）元，何某某负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长彭仕泉
代理审判员丁海湖
代理审判员陈某生
二○○二年一月十日
书记员张宇郭
书记员王芳
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
