广东省高级人民法院
民事判决书
(2001)粤高法经二终字第X号
上诉人(原审被告):北京华通理邦科技发展有限公司(以下简称华通理邦公司)。住所地:北京市海淀区X路X号先锋大厦141房。
法定代表人:邓某，董事长。
诉讼代理人:张永利，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告):广东福地科技股份有限公司(以下简称福地公司)。住所地:广东省东莞市X路X号。
法定代表人:詹某某，董事长。
诉讼代理人:陈卓伦、黄昌赣，均系广东法制律师事务所律师。
上诉人北京华通理邦科技发展有限公司与被上诉人广东福地科技股份有限公司技术转让合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院(2000)东中法经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明:福地公司(前身为广东福地彩色显像管股份有限公司)是一间从事设计、开发、生产、销售彩色显像管及其零配件的上市公司。华通理邦公司是一间主要从事商品交易网络的技术开发、技术咨询、技术服务、技术培训、技术转让及技术交流的企业法人。2000年1月，中国国际工程咨询公司向福地公司的代表推荐了华通理邦公司开发的《社区数字媒体信息网络工程》项目，随即福地公司与华通理邦公司的法定代表人邓某、总经理刘奂麟就该技术项目的转让进行多回合的洽谈，最后达成共识。2000年2月22日，华通理邦公司召开董事会，授予刘奂麟对华通理邦公司一切经营、管理及决策权。2000年2月26日，福地公司与金瓷科技实业发展公司、北京大学数字地球工作室千禧网网络科技开发中心、广东君豪实业集团有限公司、东莞市财信发展有限公司、广东京粤电脑技术开发中心和刘奂麟作为发起人，签订《发起人协议》，拟设立福地数字信息网络股份有限公司(以下简称福地网络公司)，其中约定刘奂麟以现金人民币400万元入股，公司筹建期间，全体发起人委托福地公司组建公司筹备委员会，筹备工作期间所需费用先由福地公司垫付。2000年3月6日，华通理邦公司又召开董事会，决定以人民币800万元将其拥有的社区数字化信息服务网络工程的所有内容授权给福地公司拟组建并控股的福地网络公司使用。2000年3月13日，华通理邦公司作为甲方，福地公司经福地网络公司各发起人代表的委托作为乙方签订一份《协议书》，约定:甲方将其拥有的社区数字化信息服务网络工程的所有内容(包括社区数字化信息服务网络工程项目预可研报告及中国国际咨询公司的评估报告、操作平台软件、数据库等)特许授权给乙方拟组建并控股的福地网络公司独家使用；期限为乙方发生《中华人民共和国公司法》第一百八十九条、第一百九十条情况为止，乙方将支付800万元补偿金给甲方，其中400万元待甲、乙双方在本协议书上签字或盖章后三天内一次性支付给甲方指定的北京喜玛拉雅律师事务所的帐户上，其余400万元待福地网络公司获准后，并取得评估报告三个工作日内一次性支付给甲方指定的北京喜玛拉雅律师事务所帐户上。以上款项800万元先由乙方垫支，后由福地网络公司偿还给乙方。甲、乙双方对上述条款确认和福地网络公司各发起人获准后本协议甲、乙双方签字或盖章生效。随后，福地公司的法定代表人詹某某，华通理邦公司的法定代表人邓某分别代表乙方、甲方在合同上签字，福地网络公司的其他发起人代表也在协议书上签字表示对协议的内容予以认可。协议签订以后，福地公司于2000年3月20日按约定将第一期400万元款项汇给了华通理邦公司指定的喜玛拉雅律师事务所的帐户，华通理邦公司于2000年7月8日开具了发票。2000年3月19日，华通理邦公司将北京德祥资产评估有限责任公司接受其委托对其拥有的社区数字媒体信息服务网络系统特许经营权所作的《无形资产评估报告》交给了福地公司(在此之前华通理邦公司已于2000年2月将《社区数字化信息项目预可行性研究报告》提前交给了福地公司)。
2000年4月29日，福地公司收到华通理邦公司发来的《告知函》传真件。《告知函》指出:“就贵司及董事长阁下基于……目的，自2000年2月中旬以来，未经我司许可，盗用我司《社区数字化信息网络工程》预可研报告及中国国际咨询公司对我司该项目报告中评述及结论……，我司不得不在拟启动相应舆论、行政、司法程序之前，最后一次通知贵司，以做到仁至义尽。我司从未授权任何单位及个人，就我司《社区数字化信息网络工程》项目与贵司及董事长进行过商业谈判。我司自一九九九年九月十三日以后签署的所有法律文件均须我司权利人及经营决策人书面同意。……对于贵公司及董事长阁下出于难以告人的目的，而违背通行的商业原则而做出有违商业道德的所作所为，我司深表鄙视及遗憾，其对我司造成的无端困扰及商业利益的损害，我司将采取有效措施予以揭露及索偿。”收到该《告知函》以后，福地公司于2000年4月30日向华通理邦公司发出《严正声明》，指出其是通过合法途径取得社区数字媒体信息网络工程独家使用权的，不存在侵犯华通理邦公司权益的问题，福地公司同时向深圳证券交易所公司管理部作了汇报和向东莞市公安局作了报案。同年5月3日，北京喜玛拉雅律师事务所接受华通理邦公司的委托，向福地公司发出《法律意见书》，声称2000年4月28日齐冰以华通理邦公司的名义向福地公司所发的《告知函》并非为华通理邦公司所发，华通理邦公司的企业营业执照正副本、公章、财务章各一枚已遗失并在2000年3月16日的《中国工商报》上声明作废，故齐冰在《告知函》上所用华通理邦公司的公章是非法的。华通理邦公司同时要求福地公司继续履行合同。
福地公司认为华通理邦公司没有履行合同的诚意，且没有按合同的约定将全部技术资料移交福地公司，在协商未果的情况下遂于2000年5月30日向原审法院起诉，要求解除福地公司与华通理邦公司签订的《协议书》，返还福地公司已支付的400万元人民币，赔偿其损失人民币100万元并承担本案的诉讼费用。同年7月19日，华通理邦公司向原审法院提起管辖权异议；24日，原审法院驳回华通理邦公司的异议。华通理邦公司不服原审法院裁定，向本院提起上诉称本案的合同履行地是北京，请求撤销原裁定，将本案移送北京市有管辖权的人民法院审理。2001年2月21日，我院驳回华通理邦公司的上诉请求，维持原审裁定。
原审期间，华通理邦公司提出4月29日的《告知函》可能是齐冰冒用其已声明作废的公章所为，但是没有提供齐冰冒用其公章的证据，也没有提交其公章的确实已失落或失落以后向有关部门报告或对齐冰的行为采取法律行为的证据，甚至对齐冰是否是其司职员也没有作出肯定或否定的回答。此外，福地公司认为华通理邦公司的违约行为造成其经济损失100万元，也没有向法院提交有关证据。
原审法院认为:原告与被告2000年3月13日签订的《协议书》的主要内容是被告将其拥有的社区数字化信息服务网络工程的所有内容特许授权给原告拟组建并控股的福地网络公司使用，原告同意接受并愿支付800万元给被告作为补偿，故合同的内容实质为有偿转让技术秘密，其中原告为技术秘密转让合同的受让人，被告为技术秘密转让合同的让与人，原告拟组建并控股的福地网络公司是原、被告约定的转让技术的实际使用者。因原告的签约人是其法定代表人，且其签约的职务行为又得到了福地网络公司各发起人的同意，被告法定代表人的签约行为又得到了其董事会的授权，故合同虽没加盖双方印章，仍是双方当事人真实的意思表示。加之被告已提供证据证明其是所提供技术的合法拥有者，转让合同内容也符合法律规定，故转让合同合法有效，双方当事人均应切实履行。原告2000年4月29日收到的盖有被告公章的《告知函》传真件，其内容与被告当初和原告订立协议书时的意思表示完全不一致，如果查证该传真件确为被告所发，则完全可以认定被告已以自己的行为表示将不会履行合同约定的义务。现被告认为该传真件可能是齐冰冒用其司已遗失并声明作废的公章所发，但不能向本庭提供其公章确已遗失和该《告知函》实为齐冰个人所发的证据，故应认定该《告知函》为被告所发。加之被告无证据证明其已按协议约定将转让技术的操作平台软件、数据库等交给了原告，故被告的行为已表明其不履行合同义务，原告在不能达到合同约定目标的情况下可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。现原、被告双方已同意解除合同，本院予以准许。因原告拟组建的福地网络公司没有成立，原告也没有使用或公开被告所转让的技术秘密，故本院对原告要求被告返还已支付的全部使用费及利息的诉讼请求予以支持。因原告无提供被告的违约行为造成其损失100万元的确切证据，故对原告要求判令被告赔偿经济损失100万元的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第三百四十七条、第三百四十九条、第三百五十一条的规定，判决如下:一、解除原、被告双方2000年3月13日签订的《协议书》。二、被告应在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告已支付的转让费人民币400万元并支付利息(利息从2000年3月20日起以本金人民币400万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定的归还之日止，在判决确定的归还之日止之前归还的，计至该实际清偿之日止)。三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费人民币31，510元、诉讼保全费人民币20，520元，共52，030元，由原告负担12，030元，被告负担40，000元。
华通理邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称:一、华通理邦公司从未表示同意解除合同。华通理邦公司自2000年3月13日与福地公司签订《协议书》后，严格按照《协议书》的条款履行自己应尽的义务。福地公司提起诉讼后，华通理邦公司已然向人民法院提起诉讼，请求福地公司履行合同(见人民法院收费收据)。二、原审法院使用证据错误。按照《中华人民共和国民事诉讼法》和人民法院民事审判中证据采用规则，传真件不作为证据使用。原审法院依据传真件作为定案的主要依据，有悖于法律规定和司法审判证据采用原则。三、原审法院举证责任分配错误。福地公司依据传真件作为主要证据提起诉讼，证明传真件是华通理邦公司真实意思的表示的举证责任在福地公司，而不是我公司。我公司已经否认该传真件是其所为，无须再承担其他举证责任。四、原审判决依据的事实并不存在。原审法院依据没有证据效力的传真件来认定和推断的法律事实并不存在。五、实体处理错误。原审法院依据不具备证据效力的传真件作为判案的主要证据，判案的法律事实没有证据支撑，导致实体处理发生错误。六、原审法院依据福地公司关于我公司没有按照双方所签订《协议书》交付“操作平台、数据库”等作出的判决没有事实和法律依据。1．《协议书》中约定，我公司将拥有的社区数字化信息服务网络工程的所有内容(包括社区数字化信息服务网络工程项目预可研报告及中国国际咨询公司的评估报告、操作平台软件、数据库等，下简称标的)特许授权给乙方拟组建并控股的福地数字媒体信息网络有限公司(下称福地网络公司)独家使用；第2条，福地公司同意接受华通理邦公司的标的所有内容。《协议书》并没有约定福地公司是受让主体。原审判决“以福地公司作为受让主体，并以华通理邦公司没有证据证明已按协议约定将操作平台软件、数据库等交给了福地公司”为由，认为我公司的行为已表明不履行合同的结论是没有依据的。2．《协议书》中没有约定何时向福地网络公司交付标的硬性条款(因福地网络公司申请设立，注册登记时间上存在着不可确定性)。因福地公司的违约行为，导致福地网络公司迟迟不能设立，致使我公司无法履行协议书中约定的义务，向福地网络公司交付标的。《协议书》对福地公司的权利和义务有着明确的约定，即福地公司同意华通理邦公司的标的特许授权控股的福地网络公司使用，福地公司将支付800万元人民币补偿给我公司。福地公司在协议书中的义务就是垫支800万元，其收取该笔款项的权利由福地网络公司取得，后由福地网络公司偿还给福地公司。故请求二审法院:一、撤销广东省东莞市中级人民法院(2000)东中法经初宇第X号民事判决。二、驳回福地公司的诉讼请求。三、判令福地公司承担本案诉讼费。
福地公司答辩认为:一、一审法院使用证据正确。华通理邦公司在上诉状中称:“原审法院使用证据错误”，“传真件不能作为证据使用，原审法院依据传真件作为定案的主要依据，有悖于法律规定和司法审判证据采用原则”。这是华通理邦公司曲解《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条关于证据的立法原意。该条规定，证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。根据《中华人民共和国合同法》第十一条规定的精神，传真件可以作为证据使用。一审法院将《告知函》的传真件，结合庭审中查证的其他证据，所作出的认证，是符合民诉法规定和司法实践证据采信规则的。二、一审法院举证责任分配正确。华通理邦公司在上诉状中称:“原审法院举证责任分配错误”，“证明传真件是华通理邦公司真实意思表示的举证责任在福地公司，而不是华通理邦公司”。在一审庭审中华通理邦公司认为该传真件可能是齐冰冒用其公司已遗失并声明作废的公章所发，这是华通理邦公司的主张，根据我国民诉法的有关规定，华通理邦公司对这一主张负有举证的义务，一审法院正是依法要求华通理邦公司出示其公章确已遗失和该《告知函》实为齐冰个人所发的证据，一审法院举证责任的分配是正确合法的。既然华通理邦公司不能出示证据，就应承担举证不能的责任，其主张则不成立。三、华通理邦公司在一审中有同意解除合同的意思表示，应予认定。华通理邦公司在上诉状中称:“其从未表示同意解除合同”。答辩人认为，华通理邦公司在一审开庭时曾作出同意解除合同的意思表示，这有开庭笔录为证。现华通理邦公司反悔，二审法院应不予支持。四、一审法院判决依据的法律事实清楚。华通理邦公司在上诉状中称:“原审法院判决依据的法律事实并不存在”，“一审法院依据没有证据效力的传真件来认定和推断的法律事实并不存在”。答辩人认为，这是华通理邦公司曲解立法本意所致，也是华通理邦公司的一种狡辩。事实上，一审法院经过庭审调查，查清了以下案件的基本事实:①《告知函》为华通理邦公司所发；②答辩人已支付转让费400万元；③华通理邦公司无证据证明其已按协议约定将转让技术的操作平台软件、数据库等交给了答辩人；④一审庭审中双方当事人有同意解除合同的意思表示；⑤答辩人拟组建的福地网络公司没有成立；⑥答辩人没有使用、公开华通理邦公司所转让的技术秘密。以上事实充分说明:违约方在华通理邦公司，华通理邦公司依法应当承担违约责任。五、一审法院实体判决正确。华通理邦公司在上诉状中称:“一审法院依据不具备证据效力的传真件作为判案的主要证据，判案的法律事实没有证据支撑，导致实体处理发生错误。”答辩人认为，一审法院在查清上述案件事实的基础上，认定华通理邦公司违约，依照《中华人民共和国合同法》的有关规定，判决华通理邦公司在判决生效之日起十日内返还答辩人已支付的转让费400万元并支付利息。一审法院所作的实体判决是正确合法的。六、我方起诉是根据华通理邦公司与我公司签订的协议，是华通理邦公司与福地公司之间的关系，而与福地网络公司无关。《协议书》第2条是乙方同意接受甲方的标的所有内容，即说明是华通理邦公司将有关技术资料交给我公司。我方已支付了400万元，对方也开据了发票，说明对方亦认可了我公司的主体资格。七、我方已支付400万元，而华通理邦公司迟迟不将核心技术转让我公司，导致福地网络公司不能成立的主要原因在于华通理邦公司。华通理邦公司违约在先，应承担违约责任。综上所述，一审法院对答辩人与华通理邦公司之间的技术转让合同纠纷案，所作的判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请求判决驳回上诉，维持原判，以维护司法公正。
本院认为:本案系技术转让合同纠纷，争议的焦点有三个:一是福地公司是否是合格的受让主体。二是《告知函》的效力如何，三是合同应否继续履行。
关于福地公司是否合格的受让主体的问题。福地网络公司是一个待成立的公司，其主体资格是虚拟的，其权利义务必然由一个实际存在的主体来行使。在福地网络公司筹建期间，该司的全体发起人委托福地公司组建公司筹备委员会，筹备工作期间所需费用先由福地公司垫支，待公司成立后由公司偿还并按规定计入成本。此为不争之事实。华通理邦公司与福地公司签订《协议书》后，福地公司将400万元汇给了华通理邦公司指定的帐户，华通理邦公司也开具了发票，这也说明华通理邦公司在实际履行中并未就福地公司的主体资格提出质疑，亦承认福地公司是福地网络公司的托管公司。现华通理邦公司提出福地公司不是合格受让主体，依据不足，本院不予采纳。
关于《告知函》的效力问题。华通理邦公司与福地公司之间签订的《协议书》，系双方之间的真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同严格履行。华通理邦公司与福地公司签订《协议书》后，双方已部分履行了合同，但由于《告知函》的出现，使双方继续履行产生障碍。华通理邦公司主张该函是复印件，不能作为证据，另一方面又称此传真件可能是齐冰利用其公司作废的章所为，表明其对传真件本身的真实性无异议，只是认为内容并非代表其意思。对此华通理邦公司又无相应证据予以佐证，应承担举证不能的后果。故原审法院结合本案的其他证据对《告知函》予以认定，并无不当。
关于合同应否继续履行的问题。华通理邦公司应按约定转让的操作平台软件、数据库等均无证据证明已交给福地公司，对此，华通理邦公司主张《协议书》并无约定技术转让的期限，且已向法院起诉福地公司要求继续履行合同为由表明其不同意解除合同。本案事实表明，双方在履行合同的过程中，华通理邦公司发布《告知函》否认《协议书》并提出拟启动行政及司法程序，对福地公司的期待权利造成了侵害。福地公司在此情况下，有暂付资金之权利。且华通理邦公司在原审开庭时已明确表示同意解除《协议书》，福地公司拟组建并控股的福地网络公司亦未成立，以上诸事实表明，华通理邦公司与福地公司之间已失去履行合同的基础，继续履行合同对双方当事人已无必要，故原审法院判决解除合同并无不当，本院予以维持。
综上，华通理邦公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31，510元，由上诉人北京华通理邦科技发展有限公司负担本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员欧修平
代理审判员佘琼圣
二○○一年十月二十五日
书记员高静
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