广州海事法院
民事判决书
(2001)广海法湛字第X号
原告：中国人民解放军海军第七工程处。住所地：珠海市X镇（略）部队驻地。
法定代表人：范某某，处长。
委托代理人：黄向华，（略）部队法律顾问处律师。
委托代理人：符某某，中国人民解放军海军第七工程处主任。
被告：南洋油脂(茂名)工业有限公司。住所地：茂名市水东开发区。
法定代表人：邵某某，董事长。
原告中国人民解放军海军第七工程处诉被告南洋油脂(茂名)工业有限公司港口建设工程合同纠纷一案，本院于2001年1月18日受理后，依法组成合议庭，于4月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄向华、符某某到庭参加诉讼，证人谢汉辉出庭作证。被告南洋油脂(茂名)工业有限公司经本院公告送达传票传唤，没有到庭。本案现已审理终结。
原告中国人民解放军海军第七工程处诉称：1997年8月27日，被告将其立项的138码头工程发包给原告施工，双方签订了《138工程码头工程施工合同》。原告按照合同的约定派工程队进驻工地施工。在施工过程中，因被告扩大建设规模，双方于1998年4月18日就扩建工程的具体条款签订了《补充协议》，进一步约定了双方的权利义务。至1998年9月15日，被告尚能遵守合同，按工程进度拨付工程款。此后，被告常滞付工程进度款，使施工无法继续进行，直至向原告发出了无限期停工的通知。11月9日，原告按照工程的实际进度和双方的合同、协议编制了《138码头工程施工项目结算书》。11月22日，原告将该结算书递交给被告，被告的办公室主任张玉基签收。被告对原告的《结算书》既无书面正式答复亦未支付款项。经原告核算已完成施工的总工程量价款为11，255，299.75元，被告已付4，510，000.00元，尚欠6，745，299.75元。同时，由于被告的进度款未能按合同约定及时拨付及发出无限期停工通知，致使原告的工作人员一直在工地等待复工，造成原告工程队的停工和窝工。12月15日，经被告同意，原告为减少损失被迫撤出工地，但仍有大批设备因被告涉嫌走私被茂名市公安局查封，使得机械设备闲置，锈蚀严重，造成原告的经济损失达2，397，531.34元，被告对此负有不可推卸的责任，依法应予赔偿。被告违约滞付工程款亦应向原告支付违约金1，969，627.40元。原告于1999年底曾多次向被告催讨欠款，但被告至今仍拒付，原告为支付各施工单位的工程款项陷入了极度困境的状况。为维护原告合法权益，请求依法判令：1、终止原告与被告签订的《138工程码头工程施工合同》；2、被告赔偿原告工程款6，745，299.75元；3、被告赔偿原告因停工窝工和设备被查封造成的损失2，397，531.34元；4、被告向原告支付违约金1，969，627.40元；5、由被告承担本案诉讼费用。
原告在举证期限内提供了以下证据：
《138工程码头工程施工合同》、《138工程码头工程施工合同补充协议》、《138码头工程已完工程项目总结算书》、《138码头工程退场前损失报告》、《138码头工程退场后损失报告》、被告通知原告退场的《通知》、原告的《退场报告》、原告催付工程进度款的《报告》6份、原告收款收据及证明29份、施工现场照片18张、原告《企业法人营业执照》和《建筑业企业资质证书》、被告《企业法人营业执照》等。
被告南洋油脂(茂名)工业有限公司没有答辩。
在庭审过程中，合议庭对原告提供的证据进行了认证。
经审理查明：被告为建设茂名水东开发区X码头，于1997年7月对外公开招标，原告参加了竞标，并以最低标价中标。8月17日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《138工程码头工程施工合同》。合同主要内容为：(1)工程内容及承包范某为顺岸式沉箱结构码头一座，长168米，宽28米，前沿水深-7.5米，前沿顶面标高+5.88米。护岸长272.73米，其中东段长75.23米，西段长135米，北段长62.5米。港池挖泥至-7.5米。(2)工程投标价为15，356，762元，其中码头主体工程9，535，081元，护岸工程1，864，673元，港池挖泥工程3，957，008元。另包干风险费500，000元。工程承包总造价为15，856，762元。施工中如设计变更工程量增减，结算时按实际计算。(3)工程承包造价有效期至1998年6月30日止，若非乙方原因造成工期延误超出有效期，使工程费用增加的，由双方另行商定。(4)甲方不支付工程预付款，乙方自带资金进场施工。当完成进度达100万元时，甲方支付乙方50%即50万元的进度款，而后以乙方每完成100万元为付款段，甲方向乙方支付进度款50%，以此方式付款至工程完成总进度的60%。当工程完成总进度在60%至70%段，甲方付给乙方的工程进度款为完成总进度的60%。当工程完成总进度在70%至80%段，甲方付给乙方的工程进度款为完成总进度的70%。当工程完成总进度80%及以后，甲方付给乙方的工程进度款为完成总进度的80%。当进度款付至工程总造价的85%，甲方暂停付款，余下款项待工程竣工验收合格后10天内办理结算手续，留下工程款1%作保修金，余款在5天内一次付清。(5)工程自1997年9月1日开工至1998年2月28日竣工，总工期为180个工作日。因工程量和设计变更或非乙方的原因造成竣工日期延误，工期可相应顺延。(6)甲方委派谢汉辉为施工现场代表，负责该工程的质量监督、检查，办理隐蔽工程的验收签证，协助乙方处理设计、施工技术等方面的问题。(7)双方往来的文件需要签复时，必须及时作出签复。若乙方(甲方)代表收到甲方(乙方)的文件后五日内不作签复时，视为已经批准或确认。(8)任何一方不按合同履行义务，均为违约。违约方应向对方赔偿因违约给对方造成的直接经济损失，因一方违约使合同不能履行时，另一方可以要求中止或解除合同。施工合同由双方法定代表人签名并加盖单位公章，谢汉辉作为被告的施工代表，也在合同上签名。
施工合同签订后，原告即组织人员及设备于1997年9月10日进场施工。在施工过程中，由于被告改变投资计划，扩大建设规模，双方于1998年4月18日签订《138工程码头工程施工合同补充协议》。该协议约定：码头整体设计从原7，500吨级码头变更为10，000吨级码头，码头长度由原来168米增加到188.8米，码头前沿水深由－7.5米变更为－9.0米，开挖港池水深从原设计的－7.5米增加到－9.0米，长268米，底宽40米；增加工程量的工程价款为3，000，000元，采用一次性包干；由于设计变更的原因，工期定于1998年8月31日前满足10，000吨轮靠泊，1998年9月30日竣工。
在合同履行过程中，有关工程进度款的支付，由原告根据工程进度情况向被告提出书面报告，被告指定其施工代表谢汉辉负责签收并审批拨付。至1998年11月13日，原告已收到被告支付的工程进度款共4，510，000元。工程后期，由于被告未能按合同的约定及时拨付工程进度款，以致工程施工受到影响，不能按期竣工。1998年10月15日，被告以“资金周转困难，暂时无法支付工程进度款”为由，通知原告暂时停工，复工时间待被告另行通知。原告收到被告的停工通知后，即对已完成的工程项目及工程款项进行结算，作出《138码头工程已完工程项目总结算书》，并于11月22日送交被告，由被告办公室主任张玉基签收。原告经结算认为：已完成工程总价11，255，299.75元，其中，码头工程9，460，223.90元，东西向护岸工程699，499元，抽砂回填工程1，095，576.85元。被告收到原告的结算书后，以法定代表人邵某某出差无法答复为由，未签复意见。12月13日，原告向被告递交《退场报告》。12月15日，原告退场，留下5人看守现场。
原告撤出施工现场后，对停工至退场前以及退场后的损失进行结算，作出《138码头工程退场前损失报告》和《138码头工程退场后损失报告》，并于1998年12月20日送交被告，由被告施工代表谢汉辉签收。原告结算报告称：退场前的经济损失共1，435，813.56元，包括现场管理与施工作业人员窝工损失568，581元，施工船舶、设备停置损失867，232.56元；退场后的经济损失共961，717.78元，包括主要施工机械、设备停置损失240，462.78元，看守现场人员工资支出186，750元，主要物资、材料、工具损失534，717.78元。被告对上述两份报告无签复意见。
1999年12月30日，原告去函给被告催讨工程债款。被告施工代表谢汉辉签收函件后复称“邵某出差未回，暂时无法答复”。
本案在审理中，本院根据原告的申请，委托广东建成工程造价咨询有限公司对原告提出的经济损失进行理算。广东建成工程造价咨询有限公司经理算认为：已完成工程造价11，255，298.94元，退场前经济损失1，043，999.21元，退场后经济损失905，314元。庭审中，原告对广东建成工程造价咨询有限公司的上述理算结果表示接受。
另查，原告持有工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》和工程建设管理部门颁发的《建筑业企业资质证书》，具备承担中、小型港口建设施工的资格。
又查，广东建成工程造价咨询有限公司持有工商行政管理部门颁发的《企业法人营业执照》和工程建设管理部门颁发的《工程造价咨询单位资质证书》，具备编制审查工程概、预、结算，工程造价监控的资格。
合议庭成员一致认为：本案是一宗港口建设工程合同纠纷。原、被告双方在平等、自愿的基础上达成的《138工程码头工程施工合同》及《138工程码头工程施工合同补充协议》，内容未违反法律规定，合法有效，双方均应严格履行。原告作为港口建设工程的承包方，按照合同的约定，对被告发包的码头工程进行施工，履行了自己的义务。被告因资金周转困难，未能按照合同约定的支付方式及时支付工程进度款，以致码头工程无法按期竣工，其违约责任应由被告承担。双方在合同中约定，一方违约使合同不能履行时，另一方可以要求中止或解除合同。由于被告违约拒不支付工程款项，致使合同丧失了继续履行的条件，原告请求解除合同，理由充分，应予支持。依照法律规定，合同被解除后，尚未履行的，终止履行；因履行合同造成当事人损失的，当事人有权要求赔偿。合同被解除系因被告的违约行为所致，被告应当赔偿原告的经济损失。
东建成工程造价咨询有限公司资质证书齐备，资格成立。经其理算，原告已完成工程造价11，255，298.94元，扣除被告已支付的4，510，000元，未支付部分为6，745，298.94元。原告退场前经济损失1，043，999.21元，退场后经济损失905，314元。该理算结果低于原告损失报告的数额，并且原告已予接受，故应予确认。上述款项及利息，被告应赔付原告。由于双方在合同中约定相互往来的文件需要签复时，必须及时作出签复，若收到对方文件后五日内不作签复，视为已经批准或确认。而被告收到原告的《138码头工程已完工程项目总结算书》、《138码头工程退场前损失报告》和《138码头工程退场后损失报告》后并未在五日内签复意见，依合同的约定，应视为被告对上述损失报告予以确认，故利息应从被告收到原告送交的相关损失报告之日起五日后起算，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。因双方没有在合同中约定支付违约金，原告请求被告支付违约金的理由不充分，不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条第一款、第一百一十五条的规定，判决如下：
一、解除原告中国人民解放军海军第七工程处与被告南洋油脂(茂名)工业有限公司之间签订的《138工程码头工程施工合同》及《138工程码头工程施工合同补充协议》；
二、被告南洋油脂(茂名)工业有限公司支付原告中国人民解放军海军第七工程处工程款6，745，298.94元及利息(利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从1998年11月28日计至判决书确定还清之日止)；
三、被告南洋油脂(茂名)工业有限公司赔付原告中国人民解放军海军第七工程处退场前的经济损失1，043，999.21元、退场后的经济损失905，314元及两项损失的利息(利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率从1998年12月26日计至判决书确定还清之日止)；
四、驳回原告中国人民解放军海军第七工程处关于违约金的诉讼请求。
本案受理费85，592元，原告承担8，550元，被告承担77，042元。受理费已由原告预交，本院不再清退，被告应将承担的受理费迳付原告。
以上给付金钱义务，应于本判决生效之日起十日内履行完毕。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审判长吴南伟
审判员熊绍辉
代理审判员李轶川
二○○一年五月七日
书记员莫菲
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