广东省揭阳市中级人民法院
民事判决书
(2000)揭经终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)林某甲，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人郭贤专，系广东创大律师事务所律师。
委托代理人吴奕练，广东创大律师事务所办事员。
被上诉人(原审原告、反诉被告)林某乙，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄锐、王某某，均系揭阳市榕城律师事务所律师。
上诉人林某甲因货款纠纷一案，不服榕城区人民法院(2000)榕磐经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2000年6月22日受理后，依法组成合议庭，于同年8月2日公开开庭进行了审理。上诉人林某甲及其委托代理人郭贤专、吴奕练，被上诉人林某乙及其委托代理人王某某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：林某乙于2000年1月25日从东莞市塘厦废旧物资回收有限公司购进废电器、广全化学工业股份有限公司出品的标明制造日期为85年3月，有效期三个月的“广全”接着剂(胶水一批)。林某甲经朋友林某纯(也是林某乙的朋友)介绍，于同年2月12日向林某乙购买上述胶水136桶，每桶重量15公斤、价格人民币(下同)90元，共计（略）元。林某甲于当日立下一张收条给林某乙，写明“收到建亮兄立时德15公斤、136桶、每桶90元，共（略）元。”过后，林某甲将136桶胶水提后寄存在揭阳市抽纱厂内仓库。林某乙委托介绍人林某纯向林某甲讨款时，林某甲提出所购胶水质量有问题，不能使用，故没有付还货款。同年4月17日，林某乙遂向榕城区人民法院起诉，请求判令林某甲归还其货款（略）元及逾期付款违约金，并承担案件诉讼费。林某甲提出反诉，要求退货，并赔偿损失4000元。
二审期间，本院对林某甲向林某乙购买的、存放在揭阳市抽纱厂内仓库的136桶胶水进行现场勘验，并根据林某甲的申请，委托揭阳市产品质量监督检验所对该胶水是否有使用价值予以鉴定，该检验所于2000年8月17日作出编号为查（略）的《检验报告》，检验结论为：委托检验的胶水外包装上标明广全化学工业股份有限公司出口的“广全”接着剂，标示制造日期为85年3月，有效期三个月，已属过期产品。
案经原审法院审理认为：林某甲向林某乙购买胶水，结欠货款（略）元，事实清楚，证据充分，予以认定。林某甲提出所购买胶水质量不好，要求退货，检验货物，因其在收货后一直没有向林某乙提出货物质量问题的书面异议，并已口头约定付款时间，其要求违背法律规定，不予支持；其反诉要求林某乙赔偿损失4000元，缺乏事实依据，予以驳回；其没有还款，引起纠纷，应负违约责任。林某乙请求判令林某甲付还货款及违约金，合理合法，应予支持。为维护当事人失事法权益，依照《工矿产品购销合同条例》第三十六条第四项、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款(四)、(八)项及最高人民法院法释[1999]X号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，判决如下：(一)林某甲结欠林某乙货款（略）元及逾期付款违约金(按货款金额日万分之四计，自2000年4月17日起至还清款项之日止)，于判决生效后十日内付还。(二)驳回林某甲反诉林某乙应赔偿4000元的诉讼请求。案件本诉费用678元，反诉费208元，由林某甲负担。
上诉人林某甲不服原审判决，向本院上诉称：其经证人林某纯介绍，于2000年2月2日到林某乙商店看胶水样品时，林某乙保证其所有胶水质量与样品一致。故其于同月12日向林某乙购买了胶水136桶，并写了欠条给林某乙，但过了几天后，发现所购胶水与样品不相符，都是过期、失效的假冒伪劣商品，遂多次向林某乙要求建货，还向揭阳市消费者协会投诉。而原审判决认定林某甲收货后一直没有向林某乙提出货物质量问题的书面异议，认定事实错误。且林某甲提起反诉后，原审法院没有依法组成合议庭审理，仍独任审判，也没有开庭审理反诉，程序违法。请求本院撤销原审判决，发回重审或驳回林某乙的诉讼请求。
上诉人林某甲对其陈述事实，在二审期间提供的证据有：(1)、2000年6月19日林某甲的委托代理人郭贤专、吴奕练向林某纯所做的询问笔录一份，该笔录中林某纯证明存放在揭阳市抽纱厂内仓库的136桶胶水外包装与林某乙卖给林某甲的胶水外包装一致；并证明林某甲提出136桶胶水的质量与样品不符、不能使用后，其曾三次召集双方进行调解。(2)2000年8月1日郭贤专、吴奕练向证人林某喜和林某南所做的询问笔录各一份和2000年7月20日林某喜、林某南分别作出的证言各一份，上述证据中林某喜和林某南证明2000年2月20日中午其二人与林某甲一起到磐东市场内找林某乙要求退还所购胶水，而林某乙不同意退货。(3)林某亮所购胶水外包装照片一张，证明胶水过期。
被上诉人林某乙答辩称：2000年2月，林某甲与证人林某纯到磐东镇教师楼看存放的胶水和商谈价钱时，林某乙告知林某甲“货是从东莞的废旧物资公司拖来的，质量你检验清楚”，林某甲自己说其对胶水内行，后提出每桶90元，林某乙表示同意。当月12日，林某甲到林某乙处提货136桶，并立下欠条，确认欠货款（略）元。故林某甲对胶水的质量是清楚并认可的，且此后林某甲一直未有任何异议，直到2000年4月初，才口头提出质量不好，明显是赖账的借口。林某甲称原审法院违反程序，是无稽之谈。林某甲提出反诉，原审法院在林某乙自愿放弃法定答辩期的前提下，对反诉一并审理，并非没有开庭审理。原审法院对本诉和反诉适用简易程序审理也符合有关法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回林某甲的上诉请求。
被上诉人林某乙为其辩解在二审期间提供的证据有：(1)2000年1月25日东莞市塘厦废旧物资回收有限公司开具的号码列（略）《货物调运放行条》，证明林某乙出售给林某甲的胶水来源。(2)2000年7月5日林某乙的委托代理人黄锐、王某某向林某纯所做的调查笔录一份，在该笔录中林某纯证明林某甲经其介绍后，于2000年2月3日、8日和12日三次到林某乙处检验胶水后才提货，其双方并无约定按样品供货，林某甲买胶水是回去作原料加工的。
被上诉人林某乙对上述林某甲在二审期间提供的证据认为纯属伪造。上诉人林某甲对上述林某乙在二审期间提供的证据提出异议：2000年1月25日放行条不能证明林某乙所出售的胶水是合格的，反而证明是过期失效的；林某纯说林某甲三次检验胶水，实际是看样品，不是看货。
根据上述当事人在一、二审期间确认的证据、事实以及对当事人争议证据的认证，本院因此确认了以上查明的事实。
本院认为：林某乙未取得工商行政管理部门核发的营业执照，不具备相应的经营资格；且其出售的胶水是从废旧物资回收部门购买，只能自用；若不自用，应给废旧物资回收部门收购，但他却转手售销，违反了《中华人民共和国质量法》第二十三条“销售者不得销售失效、变质的产品”之规定。依照该法第四十条“销售失效、变质产品的，责令停止销售，没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款，可以吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，应予以没收(另行制作民事制裁决定书)。林某乙诉讼的主张缺乏法律依据，应予驳回。林某甲对胶水外包装上明确标示的制造日期及有效期应当知道，仍向林某乙购买，也有过错责任。由于自身过错责任造成的损失，应由其自负。故其反诉要求林某乙赔偿损失，也缺乏依据，应予驳回。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(五)项、第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第一百三十二条第二款之规定，判决如下：
一、维持榕城区人民法院(2000)榕磐经初字第X号民事判决第二项，即驳回林某甲反诉林某乙应赔偿4000元的诉讼请求。
二、撤销原审判决第一项，即林某甲结欠林某乙货款（略）元及逾期付款违约金(按货款金额日万分之四计，自2000年4月17日起至还清款项之日止)，应于判决发生法律效力之日起十日内付还林某乙。
三、驳回林某乙的诉讼请求。
案件一审本诉费用676元由林某乙负担，反诉费208元由林某甲负担。二审诉讼费884元，由林某乙负担676元，林某甲负担208元；鉴定费400元由林某甲负担。林某乙应负担的二审诉讼费676元已由林某甲预交，本院不再退回，由林某乙在案件执行过程中迳付林某甲。
本判决为终审判决。
审判长杨锡明
代理审判员张晓炜
代理审判员陈少华
二○○○年九月十三日
书记员林某丽
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