广东省高级人民法院
民事判决书
(2004)粤高法民三终字第X号
上诉人(原审被告)：佛山市顺德区顺味食品有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X镇X村委会开发小区A1-10。
法定代表人：卢某某，总经理。
诉讼代理人：郭晓鸣，广东金石行律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：佛山市顺德区百辉食品有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X镇冲鹤管理区。
法定代表人：潘某某，总经理。
诉讼代理人：熊强强，佛山市顺德区百辉食品有限公司职员。
上诉人佛山市顺德区顺味食品有限公司因与被上诉人佛山市顺德区百辉食品有限公司侵犯专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院(2004)佛中法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院查明：1999年12月17日，顺德百辉食品有限公司(2003年5月19日更名为佛山市顺德区百辉食品有限公司，下称百辉公司)向国家知识产权局申请“年糕(鲤鱼式)”外观设计专利。2000年6月24日，国家知识产权局决定授予该外观设计专利权，专利权人：百辉公司，专利号：（略）。3，授权公告日：2000年8月16日。专利公报上的专利产品的整体形状为尾部弯曲的鲜活鲤鱼状，鱼背向上突起，鱼眼外凸，鱼身侧各有两条鱼鳍，鱼尾为两叉形。2004年1月6日，百辉公司购买了顺德市X镇顺味食品有限公司(2004年5月19日更名为佛山市顺德区顺味食品有限公司，下称顺味公司)生产的顺味金六福年糕1盒。同年3月3日，百辉公司向原审法院提起本案诉讼，请求判令顺味公司立即停止生产、销售侵权产品，并销毁侵权生产模具；在《广州日报》上登报赔礼道歉，消除影响；赔偿经济损失25万元；承担本案诉讼费用。2004年5月12日，顺味公司向国家知识产权局专利复审委员会提出的宣告（略）。X号专利权无效的请求被受理。
2003年4月23日，深圳市合口味食品有限公司向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告（略）。X号专利权无效。2004年1月8日，国家知识产权局专利复审委员会作出第572l号无效宣告请求审查决定，维持（略）。X号专利权专利权有效。
在本院二审期间，顺味公司又提交了13份证据，对其一审提交的证据进行了补充，并对境外形成的证据办理了认证手续。目的是证明百辉公司的“年糕(鲤鱼式)”外观设计专利同申请日以前在国内出版物上公开发表过的、在国内公开使用过的外观设计相同，并在该专利申请日以前已经制造相同的外观设计产品。
原审法院审理认为：百辉公司提交的请求法院中止审理的相关证据均不同时具备客观性、相关性和合法性的特征，均不能作为损害百辉公司专利新颖性的证据，且案外人深圳市合口味食品有限公司对百辉公司专利提出的无效请求，国家知识产权局专利复审委员会已于2004年1月8日决定维持百辉公司专利权有效，根据最高人民法院《关于审理专利权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条“人民法院受理的侵犯发明专利权或者经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼”的规定，本案不中止审理。
百辉公司“年糕(鲤鱼式)”外观设计专利经国家知识产权局依法授权，并经专利复审委员会维持该专利权有效，应受法律保护。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该外观设计专利产品为准。百辉公司的外观设计专利没有申请色彩保护，主要是要求形状的保护，故百辉公司外观设计专利保护范围以表现在图片中的鲤鱼式形状为准。经对比，被控侵权产品与百辉公司专利产品均是鲤鱼式年糕，两者的整体形状、鲤鱼鱼头、鱼背、鱼翅、鱼尾等细节均相近似，应认定两者为相近似的外观设计。顺味公司辩称百辉公司专利产品的尾部为两分叉，而顺味公司生产、销售的产品尾部为三分叉，这一差异点并不构成显著性的区别，故顺味公司称两者不相近似的理由不充分，法院不予采纳。顺味公司未经百辉公司许可，生产、销售了与百辉公司外观设计专利相近似的产品，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定。百辉公司请求顺味公司承担停止侵权、销毁侵权产品、销毀生产侵权产品的模具、赔偿经济损失的民事责任有事实依据和法律依据，法院予以支持。对于赔礼道歉，由于本案系外观设计专利侵权纠纷，属财产权纠纷，且百辉公司没有提供因顺味公司侵权行为对其商誉造成影响的相关证据，故对百辉公司赔礼道歉的诉讼请求不予支持。至于赔偿问题，百辉公司提供的损失说明没有相关证据佐证，法院不予采信，法院参照顺味公司生产侵权产品的时间、规模、双方产品利润等情节酌定赔偿额。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)项的规定。判决如下：(一)顺味公司在本判决生效后立即停止生产、销售侵犯百辉公司“年糕(鲤鱼式)”外观设计专利的年糕，并销毀生产该侵权产品的模具。(二)顺味公司在本判决生效后10日内赔偿百辉公司经济损失人民币（略）元。逾期支付则按同期中国人民银行规定的商业贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。(三)驳回百辉公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9030元，由顺味公司负担。因该款已由百辉公司预交，顺味公司应在履行上述判决确定的债务时一并迳付百辉公司，法院不再作收退。
顺味公司不服原审判决，提起上诉称：1、顺味公司的证据构成了一个相互印证的证据链，充分地证明了百辉公司的“年糕(鲤鱼式)”外观设计专利同申请日以前在国内出版物上公开发表过的、在国内公开使用过的外观设计相同，并在该专利申请日以前已经制造相同的外观设计产品。且百辉公司对顺味公司的证据没有提供有力的反驳主张及其证据。百辉公司的专利缺乏新颖性，应当由国家知识产权局专利复审委员会宣告为无效专利。现国家知识产权局已正式受理了该专利权无效宣告请求案，该案即将在国家知识产权局专利复审委员会公开口审。而一审法院全部没有采纳顺味公司的证据及其诉讼主张。2、一审法院判决所依据的事实不清，证据不足，适用法律错误。百辉公司的证据4，原件与复印件不符且图案不清；证据6不能说清楚发票的来源。专利侵权的比较方法错误，百辉公司提供的年糕实物上的日期与包装盒上的日期不符，且实物的形状与专利照片的形状不相近似，实物证据鲤鱼的尾部形状为三叉形，而专利照片鲤鱼的尾部形状为两叉形，该外观设计鲤鱼的要部是鲤鱼的尾部形状。由于该外观设计专利的要部与实物的要部不相同，根据国家知识产权局的《审查指南》，该外观设计专利中鱼的形状与百辉公司提供的年糕实物的形状不相近似，顺味公司的年糕实物不构成对百辉公司外观设计专利的侵权。请求二审法院判决顺味公司不构成侵犯百辉公司专利权；撤销一审判决，发回重审或中止本案诉讼；承担本案全部诉讼费用。
百辉公司答辩认为：1、顺味公司的证据4没有证明合法的出版时间，证据5-7前后矛盾，公司没成立就签合同，而且该合同还没加盖公章，证据9、10没有其它佐证证明证人证言；证据16-18没履行相关的证明手续；证据19没有形成时间，这些证据根本不能形成证据链。所以我方的专利应有效。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定，一审法院没有中止本案审理合法合理，顺味公司认为本案应当中止审理只是在拖延侵权的事实。2、顺味公司认为我方向一审法院提交的证据4和证据6有误，而我方的证据4与顺味公司的证据2相同，证据6系国家财政部印制的收费收据。侵权产品与专利产品比较可知，两者在鱼头、鱼背、鱼翅、鱼尾等细节均相近似，区别只在我方专利的尾部为两分叉，而侵权产品为三分叉，这点差异不构成显著性区别。请求维持原审判决，驳回顺味公司的上诉请求。
本院认为：（略）。X号外观设计专利经国家知识产权局依法授权，并经专利复审委员会维持有效，应受法律保护。至于该专利的新颖性是否符合法律规定，以及该专利是否应当被宣告无效的问题，不属于法院审理的范围，顺味公司可在已经提起的无效宣告程序中申请解决，其在一审和二审中提交的相关证据应向国家知识产权局专利复审委员会提出。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条的规定，法院可以不中止本案的诉讼，原审法院不予中止审理并无不当。百辉公司提交的证据4与顺味公司提交的证据2相同，该证据的证明力可以确认。百辉公司提交的证据6是国家知识产权局专利收费收据，顺味公司并未对此提出反证，该证据的证明力亦可以确认。原审法院将同类的被控侵权产品与表示在专利公报图片中的专利产品进行比较，并进行整体观察和综合判断，此专利侵权判断的方法正确。百辉公司专利产品的鱼尾为两分叉，顺味公司被控侵权产品的鱼尾为三分叉，两者虽有差异，但鱼尾部分只是产品外观设计的次要部分，并不构成外观设计的主要设计部分，两者的差异对外观设计近似性的判断不产生决定性影响，顺味公司上诉认为外观设计专利中鱼的形状与被控侵权产品的形状不相近似，顺味公司的被控侵权产品不构成对百辉公司外观设计专利的侵权的主张不能成立，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9030元由顺味公司负担。
本判决为终审判决。
审判长于小山
代理审判员李学辉
代理审判员卢某霞
一九九九年十一月三十日
书记员连辉海
书记员郅明珠
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
