上诉人(原审原告)沈某。
被上诉人(原审被告)陈某。
被上诉人(原审被告)吴某某。
被上诉人(原审被告)张某。
上诉人沈某因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院(2009)民一(民)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人沈某、被上诉人陈某、被上诉人吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张某与陈某系朋友关系。陈某与吴某某之间系经营油漆生意的合伙人。2008年12月初，因张某需要房屋装修而找陈某进行油漆粉刷，因陈某没空，故介绍沈某等人去做。工资按人民币(以下币种均为人民币)90元/天与本家即张某结算。2008年12月16日中午，沈某在饭店里吃饭并饮酒后，仍前往张某处进行油漆工作。沈某在房间内粉刷墙角线时，从三角梯上摔下受伤，事发当时，只有沈某一人在房间内。2009年5月14日，沈某诉讼至法院，诉称沈某系油漆工。2008年12月初，受陈某、吴某某雇佣，为张某的住房进行油漆粉刷。2008年12月16日下午，沈某在进行天花板墙角线油漆粉刷过程中，从三角梯上摔倒受伤。故请求法院判令陈某、吴某某、张某赔偿沈某医疗费14,165.23元、交通费625元、住院伙食补助费350元(20元/天×17.5天)、营养费2,400元(40元/天×2个月)、护理费1,500元(50元/天×1个月)、误工费9,600元(80元/天×4个月)、残疾赔偿金68,310元(11,385元/年×20年×30%)、精神损害抚慰金20,000元、鉴定费1,700元、律师费5,000元、被抚养人生活费12,305.25元(9,115元/年×9年×30%÷2人)，合计135,955.48元。
原审审理中，经沈某申请，法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对沈某的伤残等级及治疗休息、营养、护理期限等进行了鉴定。结论为：被鉴定人沈某因摔伤，致脾破裂，左肾挫伤，左髂骨翼骨折等。其损伤的后遗症相当于道路交通事故八级伤残。该损伤后的休息时间为3-4个月，护理期限为1个月，营养时限为2个月。陈某为证明其与沈某之间不存在雇佣关系，而申请证人宋建成、杨耀飞出庭作证。
原审庭审中，沈某主张的医疗费为14,125.23元、交通费625元、住院伙食补助费350元、残疾赔偿金68,310元，因各方当事人对此均无异议，法院予以确认。
关于营养费。沈某主张每天的营养费为40元，计算2个月为2,400元。陈某、吴某某、张某要求按每天30元，计算2个月。法院根据受害人伤残情况，参照医疗机构出具的意见，酌定沈某的营养费为2,100元。
关于护理费。沈某主张1,500元(50元/天×1个月)。陈某、吴某某、张某认为护理费按照当地护工劳务报酬标准计算为1,200至1,300元。法院认为，根据沈某的伤残情况，参照本地护工市场标准，按50元/天计算并无不当，结合鉴定结论所确定护理期间1个月，故沈某主张护理费为1,500元，符合法律规定，法院予以确认。
关于误工费。沈某主张9,600元(80元/天×4个月)，陈某、吴某某、张某要求按照上海市每月最低工资标准960元，计算4个月。法院认为，误工费的计算应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。沈某为油漆工，属建筑行业，故参照上海市建筑行业上一年度职工平均工资标准，并结合农村油漆工的工作性质，对沈某的收入状况，法院酌情确定为7,200元。
关于律师费。沈某主张5,000元并提供了律师费收费凭证和聘请律师合同各1份，陈某、吴某某、张某认为本案不同于道路交通事故人身损害赔偿类民事侵权案件，对律师费不予认可。法院认为，依据相关规定，律师费在侵权损害赔偿案件中可以作为损失要求侵权人赔偿。故法院对此予以确认。
关于被抚养人生活费。沈某主张按12,305.25元(9,115元/年×9年×30%÷2人)计算，陈某、吴某某、张某要求依法确定。法院认为，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。各方当事人对被抚养人为农村居民，均无异议。现沈某依据2009年度农村居民人均年生活消费支出标准计算被抚养人生活费，符合有关法律规定，法院予以确认。
关于伤残鉴定费。沈某主张1,700元，但提供的伤残鉴定费发票上的金额为1,500元。陈某、吴某某、张某对该份发票的真实性没有异议。法院认为，伤残鉴定费应根据鉴定中心出具的收款凭证确定，故法院确定为1,500元。
关于精神损害抚慰金。沈某因本次事故受伤，在经济上遭受了损失，在精神也承受了一定的痛苦，法院综合考虑陈某、吴某某、张某的过错程度以及经济负担能力，对沈某主张的精神损害抚慰金20,000元，法院酌情予以确定。
原审审理中，综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：陈某、吴某某与沈某之间是否存在雇佣关系。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。根据沈某在庭审中的陈某，陈某和吴某某合伙经营油漆生意，而沈某又是由陈某安排至张某家进行油漆工作的，故应视为陈某、吴某某雇佣沈某去张某家进行油漆工作。对此，陈某认为，其只是介绍沈某去张某家进行油漆工作，陈某本人并未参与工程管理，也未从中得到好处。沈某的劳动报酬是按点工与本家结算的，即做几天算几天。故陈某认为其不应当承担赔偿责任。吴某某认为，其与陈某只是合伙经营油漆生意，并不合伙承包油漆工程，也不知道沈某与陈某之间的事情，故吴某某表示其不应当承担赔偿责任。通过庭审质证，综合诉辩双方的质证意见，法院认为，就本次事故而言，沈某提供的证人证言、工程合同及工作记录，从证据的关联性看，均未能证明沈某与陈某、吴某某之间存在雇佣关系。沈某提供的录音整理资料，系沈某单方面与他人的谈话，且未能提供其他证据就被谈话人的身份进行佐证，故法院对其证据，不能采信。结合本案情况，从双方提供证据的证明力大小来判断，沈某要求陈某、吴某某承担民事赔偿责任的请求，法院无法支持。
关于张某的责任承担问题，沈某认为张某从未对其从事油漆工作的职业资格进行认定，存在选任不当的过错，故要求张某承担民事赔偿责任。张某认为，事发当天，沈某系酒后施工，其本身也存在过错。通过庭审调查，事发当天，沈某确在酒后施工，且因其一人在现场，故各方当事人对沈某摔伤的原因各执一词。沈某也未能就此提供相关证据予以证明。综上，法院认为，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，作为定作人的张某，其在对承揽人的选任上存在不当，故应承担相应的赔偿责任。作为承揽人的沈某，自身无相应的施工资质，在未充分考虑安全因素的前提下，酒后施工，其自身对损害结果的发生有相当的过错。据此，根据本案具体案情、沈某的损害后果、各方当事人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素，张某的责任赔偿，由法院酌情确定。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决，一、张某于判决生效之日起十日内赔偿沈某医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、律师费、被抚养人生活费等损失共计27,878元；二、张某于判决生效之日起十日内赔偿沈某精神损害抚慰金5,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、沈某的其余诉讼请求，不予支持。
原审法院判决后沈某不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，上诉人提供的证据可以证明上诉人与被上诉人陈某之间存在雇佣关系。从本案涉及的法律关系来看，更加符合雇佣法律关系的特征。原审法院适用法律错误，应当适用关于雇佣法律关系的规定，由被上诉人陈某与张某承担连带赔偿责任。上诉人请求二审法院依法改判。
被上诉人陈某辩称，被上诉人与上诉人都是油漆工，谁接到油漆的活就通知大家一起来做，双方之间不存在雇佣关系。工钱是按照市场行情定的，由本家来出。工程完工后，本家再付钱给最先接活的人。因为上诉人与被上诉人之间是亲戚关系，钱放在上诉人身边很快就会被花掉，所以部分工钱先由被上诉人代为保管。这次事故主要是因为上诉人喝醉酒后继续施工导致的，与被上诉人无关。原审法院的判决正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人吴某某辩称，被上诉人只是与陈某一起开油漆店，对于张某住房的装修工程并未参与，也不知道上诉人对房屋进行油漆粉刷，所以被上诉人不应当承担责任。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人张某未予以答辩。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院另查明，沈某曾经介绍民宅的油漆工程给陈某。此节事实由2010年4月1日庭审中沈某与陈某的一致陈某为证。
本院认为，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中上诉人沈某诉称其与被上诉人陈某之间存在雇佣关系。经查，上诉人沈某与被上诉人陈某之间互相介绍过民宅的油漆工程，根据现有在案证据以及事发当地民宅建造的实际情况，并不足以认定上诉人沈某与被上诉人陈某之间存在雇佣关系。原审法院认定上诉人沈某系在承揽工作的过程中致伤并无不当。被上诉人张某作为定作人，在选任承揽人的过程中未能审慎认定承揽人的油漆工职业资格，确实存在选任不当的行为。上诉人沈某在事发当天，酒后仍登高作业，致使损害发生，自身亦存在明显的过错。被上诉人陈某、吴某某对于上诉人沈某的人身损害并无过错，无须在本案中承担赔偿责任。原审法院根据上诉人的致伤后果、各方当事人的过错程度、侵权人的民事责任能力以及事发当地的平均生活水平等因素，酌情确定上诉人沈某及被上诉人张某的民事责任并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。二审审理期间，被上诉人陈某自愿补偿上诉人10,000元，系其处分诉讼权利和民事权利的行为，与法无悖，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
一、维持上海市崇明县人民法院(2009)民一(民)初字第X号民事判决。
二、陈某自本判决生效之日起10日内，给付沈某人民币10,000元。
上诉案件受理费人民币3,019元，由上诉人沈某负担。
本判决为终审判决。
审判长孙斌
审判员徐益
代理审判员张平
书记员王寒
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