江苏省高级人民法院
民事判决书
(2005)苏民三终字第X号
上诉人（原审被告）高邮市开达机械有限公司，住所地江苏省高邮市南郊经济开发区。
法定代表人郑某某，总经理。
委托代理人柏某某，南京苏高专利事务所专利代理人。
被上诉人（原审原告）方某某，男，汉族，X年X月X日出生，高邮市创新包装有限公司董事长，住（略）。
委托代理人程化铭，南京知识律师事务所律师。
委托代理人蒋海军，南京知识律师事务所律师。
高邮市开达机械有限公司（以下简称开达公司）因与方某某专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2004）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年4月20日受理后，依法组成合议庭，于2005年6月15日公开开庭审理了本案。开达公司的委托代理人柏某某和方某某的委托代理人程化铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
2002年5月29日，方某某向国家知识产权局申请了名称为“绞龙式阀口袋定量包装机”实用新型专利，2003年8月6日，国家知识产权局授权并公告，专利号为（略）.7。其独立权利要求为：“绞龙式阀口袋定量包装机，包括机体、绞龙送料机构、出料嘴、托架、振动装置，其特征在于在机体上对称布置至少两个固定式传感器，并通过传感器在机体外布置吊架，所述托架连接在吊架上”。目前该专利仍处于有效法律状态。
2004年2月17日，开达公司与湖南省衡阳新华化工冶金总公司（以下简称新华公司）签订了《工矿产品购销合同》，制造并销售给新华公司两台LCS-10-50-DL-FA型“智能型定量自动包装机”。该两台包装机铭牌上标明由开达公司制造，制造日期为“（略）”，出厂编号为“（略）”。2004年9月16日，湖南省衡阳市公证处应方某某申请对该两台包装机进行了公证证据保全，并制作了（2004）衡证字第X号公证书。
该两台“智能型定量自动包装机”包括机体、绞龙送料机构、出料嘴、托架、振动装置，在机体上对称布置两个固定式传感器，并通过传感器在机体外有吊架，托架连接在吊架上。
2005年2月23日，应开达公司申请，法院派员赴南京钛白化工有限责任公司进行调查和现场勘验。该公司张志明经理称曾经在涉案专利申请日前购买过一台秦皇岛普达计量设备制造有限公司（以下简称普达公司）生产的包装机。但该包装机整机调换过几次，最后一次调换时间在2003年下半年。在南京钛白化工有限责任公司车间的包装机结构包括机体、绞龙送料机构、出料嘴、托架、振动装置、一个传感器固定在机体的上端。
《中国材料科技与设备》2004年第1期介绍了开达公司LCS-10-50-DL-FA型“智能环保定量自动包装机”等产品。
另查明，方某某系高邮市创新包装有限公司（以下简称创新公司）董事长，创新公司在其生产的包装机中实施了涉案专利技术。创新公司与中核华原钛白股份有限公司于2002年6月21日签订的《工矿产品购销合同》约定，创新公司向中核华原钛白股份有限公司出售3台RAP-F25B“阀口定量包装机”，单价（略）元。
方某某称创新公司生产的专利产品“阀口定量（自动）包装机”的售价为单价（略）元，利润率约在70%。请求法院考虑专利产品的售价、利润空间、开达公司侵权范围、侵权情节，以及其为制止侵权而支付的公证费、调查费等因素酌情决定赔偿数额。
一审法院认为：
方某某享有“绞龙式阀口袋定量包装机”实用新型专利权，应受法律保护。开达公司未经方某某许可而生产、销售的“智能型定量自动包装机”和涉案专利的技术特征一致，落入涉案专利权的保护范围，侵犯了方某某的专利权。开达公司提出的不侵权抗辩和公知技术抗辩均不能成立。故方某某要求开达公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。方某某请求适用定额赔偿，法院将综合考虑被控侵权产品的售价、侵权持续的时间、侵权情节、方某某为制止侵权而支出的费用等因素决定赔偿数额。至于方某某要求开达公司赔礼道歉的诉讼请求，因本案不涉及其人身权利，故不予支持。
一审法院判决：（一）开达公司立即停止侵犯方某某专利号为（略）.7的“绞龙式阀口袋定量包装机”实用新型专利权的行为，未经方某某许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口该实用新型专利产品；（二）开达公司在判决生效后15日内赔偿方某某经济损失12万元人民币；（三）驳回方某某的其他诉讼请求。本案诉讼费（略）元，由开达公司负担。
宣判后，开达公司不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回方某某全部诉讼请求。其主要理由为：1、一审判决认定被控产品构成专利侵权，证据不足。方某某提供的证据和一审法院调取的证据不能证明被控产品在机体上对称布置两个固定式传感器。2、判决开达公司赔偿方某某经济损失12万元，证据不足。一审法院查明开达公司制造、销售被控产品只有两台，按照该赔偿数额，两台产品的利润率高达50%以上，这是不现实的。同时一审法院没有充分考虑本专利只是一件没有经过实质审查的、其法律状态极其不稳定的实用新型专利。3、开达公司使用的技术是一项公知技术。我国有许多企业在涉案专利申请日前早已公开使用与涉案专利技术完全相同的产品。
方某某答辩称：开达公司所提上诉理由不能成立，请求驳回其上诉。
本案二审争议焦点为：1、开达公司是否侵犯了方某某的涉案专利权；2、一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，开达公司提供了山东省淄博市博山区公证处于2005年4月4日作出的（2005）淄博山证民字第X号公证书，以证明在涉案专利申请日前，已经有与涉案专利所述技术特征相同的产品被公开使用，故开达公司使用的是公知技术。
方某某没有提供新的证据。
对开达公司提供的公证书，方某某认为不属于新的证据。
本院认为：该公证书形成于一审庭审结束之后，对认定本案事实可能有一定影响，且没有证据证明开达公司在此前知道或应该知道该公证书涉及的有关事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，该公证书属于二审程序中新的证据。
方某某对该公证书的质证意见是：公证书内容的真实性不能确认。
本院对该公证书的真实性予以认可。
本院查明：一审法院认定的事实均有充分证据，本院予以确认。
另查明：山东省淄博市博山区公证处（2005）淄博山证民字第X号公证书的主要内容为：申请人郑某某称其在山东金虹钛白化工有限公司（以下简称金虹公司）发现一台阀口式定量包装机，是山东东佳集团子公司淄博钴业股份有限公司（以下简称淄博公司）于2001年3月9日从普达公司购买的。2005年4月4日公证员与郑某某、摄像人员来到金虹公司，该单位的黄经理接待了我们，派了一位姓赵的工程师领我们到钛白粉生产车间，姓赵的工程师指认了从普达公司购买的包装机。该机上安装有绞龙出料口、上下两组传感器等（略）。该公证书的附件除勘验笔录、照片、光盘外，还有：1、淄博公司于2005年4月4日作出的《说明书》，主要内容为：我公司于2001年3月从普达公司购进BF25型包装机（两只传感器）一台，至今一直在生产车间使用。该《说明书》上只有该公司印章，没有负责人签名或盖章。2、淄博公司与普达公司于2001年3月9日签订的购销合同，合同规定：产品名称为“钛白粉定量包装机”，型号为“BF25”，价款8万元。3、汇款凭证等结算单据。
本院认为：
1、开达公司侵犯了方某某的涉案专利权
首先，经比对，被控侵权产品和涉案专利的技术特征一致。2005年1月28日，一审法院派员赴新华公司对被控侵权产品进行了勘验，确认了被控侵权产品有上下两只对称的传感器及其他特征，并拍摄了照片。开达公司上诉称没有证据证明被控侵权产品在机体上对称布置两个固定式传感器，显然与事实不符，该上诉理由不能成立。
其次，（2005）淄博山证民字第X号公证书不能达到开达公司主张的证明目的。开达公司认为该公证书可以支持其公知技术抗辩。本院认为，该公证书证明了下列事实：（1）淄博公司与普达公司于2001年3月9日签订了购销合同，约定向普达公司购买一台BF25型阀口式定量包装机。（2）现在金虹公司使用的一台包装机上有两只传感器。但既没有证据证明淄博公司与普达公司的购销合同得到完全履行，也没有证据证明金虹公司使用的该包装机就是普达公司销售给淄博公司的包装机。从公证书所附照片上未看到该包装机上的铭牌，也看不出其型号和生产厂家、生产日期。公证书中相关的内容只有“姓赵的工程师”的陈述和淄博公司的《说明书》。但公证机关没有对“姓赵的工程师”的身份进行查实和确认，故其陈述不能作为证据使用。淄博公司出具的《说明书》只称所购机器一直在生产车间使用，而并未提到该包装机已转归金虹公司使用，且该《说明书》没有淄博公司负责人签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第77条的规定，故不予采信。综上，该公证书不能证明在涉案专利申请日前，已经有与涉案专利所述技术特征相同的产品被公开使用。开达公司提出的公知技术抗辩，缺乏事实依据，不能成立。
2、一审判决确定的赔偿额并无不当
一审法院根据方某某的申请适用法定赔偿，综合考虑被控侵权产品售价、侵权情节、方某某支出的合理费用等诸多因素决定赔偿额为12万元，符合有关法律规定。开达公司以查明的被控侵权产品只有两台，且一审法院没有考虑涉案专利是未经实质审查的、法律状态极其不稳定的实用新型专利等为由，认为赔偿额过高，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，开达公司的上诉请求缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由开达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员吕娜
代理审判员袁滔
二○○五年七月一日
书记员施国伟
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