兰州市中级人民法院
民事判决书
（2006）兰法民三初字第X号
原告廖某，男，汉族，X年X月X日出生，身份证号（略），住（略）。
委托代理人裴延君，甘肃中天律师（集团）事务所律师。
被告兰州大学出版社，住所地兰州市城关区X路X号。
法定代表人陶某某，该社社长。
委托代理人安利，甘肃雄意律师事务所律师。
第三人夏河县旅游局，住所地甘肃省甘南藏族自治州夏河县政府院内。
法定代表人张某某，该旅游局局长。
委托代理人贡保南杰，男，藏族，X年X月X日出生，身份证号（略），住甘肃省夏河县X镇X村X号，该旅游局副局长。
原告廖某与被告兰州大学出版社（以下简称兰大出版社）、第三人夏河县旅游局（以下简称旅游局）著作发行权侵权纠纷一案，原告廖某于2005年12月12日以兰大出版社为被告向本院提出起诉，本院受理后，在案件审理过程中，根据兰大出版社的申请，本院于2006年2月25日追加旅游局为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。2006年4月11日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告廖某及其委托代理人裴延君，被告兰大出版社委托代理人安利，第三人旅游局委托代理人贡保南杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告廖某诉称，1998年8月，原告乘坐动力伞，在甘南州夏河县拉卜楞寺上空拍摄《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品一幅。整幅作品气势恢宏，摄入了拉卜楞寺的经堂僧舍及地形地貌全景。其作品系使用航拍手段拍摄完成，创作难度大，为普通摄影手法难以完成，是反映拉卜楞寺全貌不可多得的作品。该作品创作完成后，原告在2001年4月5日的《都市天地报》第十七版，以《翱翔在拉卜楞寺的神鹰》为题发表了一篇署名文章，详细记录了该幅作品的全部创作过程。该作品并被收录在由全国政协民族和宗教委员会、中国佛教协会、《经贸世界》杂志社联合编印的《中国佛教寺院大观》一书169页，用于介绍拉卜楞寺的风光。由夏河县人民政府编印的旅游宣传册《圣地之门—拉卜楞》一书中，也刊印了该幅作品。以上书籍在使用原告作品时，均注明了廖某的作者身份。《拉卜楞寺鸟瞰》及原告的多幅作品曾于2004年7月参加了由夏河县人民政府、甘肃省摄影家协会主办，中国夏河拉卜楞尼玛度假村、甘肃省青年摄影家协会和兰州新奇摄影沙龙共同承办的“中国拉卜楞摄影艺术大奖赛”，故原告享有《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品的著作权。2005年11月5日，原告在夏河县新华书店购买了名为《拉卜楞文化之旅》的图书两本（中文、英文版各一本），该书单册售价为36元。原告发现其作品《拉卜楞寺鸟瞰》被该书多处采用，该书在使用其作品时虽在扉页上署有原告廖某的姓名，但既未取得其许可，也未向其支付报酬，侵害了其作品的著作权，原告遂以该书的出版者兰大出版社为被告向本院提起诉讼，请求判令兰大出版社立即停止侵权，消除影响、赔礼道歉；赔偿原告经济损失（略）元；本案诉讼费由被告承担。
被告兰大出版社辩称，原告在佛教寺院上空以航拍为手段创作本案作品，其航拍活动未经有关管理部门审批，且原告不能提供航拍时航空动力伞驾驶者的相关驾驶资质，故原告因此取得的作品《拉卜楞寺鸟瞰》为非法作品，不应受到著作权法保护。被告在接受本案第三人旅游局委托，双方签订《拉卜楞文化之旅》一书的出版合同时，双方在合同中明确约定，因履行出版合同而侵犯他人著作权时，相应法律责任由旅游局承担。另外，原告本案作品曾参加了由夏河县人民政府在2004年7月举办的“中国拉卜楞摄影艺术大奖赛”，该赛事在征稿启事中明确约定，获奖作品大赛主办方有权以除商业广告以外的各种形式用于与拉卜楞寺有关的旅游宣传及邮资纪念品开发，并不另付稿酬。而原告的《拉卜楞寺鸟瞰》属于参赛并获奖的作品，夏河县人民政府等主办方具有使用权。旅游局根据夏河县人民政府的要求委托被告出版《拉卜楞文化之旅》一书，该书作为宣传夏河拉卜楞文化和旅游的丛书，其使用原告作品具有合法的依据。故被告方出版该书不构成对原告作品著作权的侵犯，原告诉讼请求应当予以驳回。
第三人旅游局述称，对原告廖某自愿以其作品投稿参加“中国拉卜楞摄影艺术大奖赛”的行为，同意被告兰大出版社的答辩意见，认为夏河县人民政府对本案作品在约定范围内具有使用权，旅游局作为夏河县人民政府主管旅游的部门，委托兰大出版社出版发行由该县政府编写的用于宣传夏河拉卜楞文化及旅游的图书不构成对原告作品著作权的侵犯，原告对兰大出版社的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。
原告廖某为支持其诉讼请求，在本院指定的举证期限内提交了如下证据：
第一组证据为原告的《中国摄影家协会会员证》、《甘肃青年摄影家协会高级会士证》。原告提交以上证据欲证明原告为甘肃省知名摄影家，其本人具有创作摄影作品的能力和水平，其作品应具有较高价值。
第二组证据共有五份证据，包括《拉卜楞寺鸟瞰》作品底片、照片；载有《翱翔在拉卜楞寺的神鹰》文章的2001年4月5日的《都市天地报》；曾采用过原告作品的由国家民委宗教司出版的《中国佛教寺院大观》和夏河县人民政府编印的《圣地之门》图书。原告提交以上证据欲证明其为《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品的作者，其对该作品享有著作权。
第三组证据为兰大出版社出版的《拉卜楞文化之旅》中文、英文版图书各一册；2005年11月5日，由夏河县新华书店出具的销售前述图书的收据，记载两册图书售价为72元。原告提交上述证据欲证明被告兰大出版社存在侵权行为。
第四组证据为原告代理人所在甘肃中天律师（集团）事务所出具的收取律师代理费发票一张，记载金额7500元；《甘肃省律师收费标准》;载有原告姓名的《中国摄影家大辞典》第1186页、《甘肃摄影史话》第490页。原告提交以上证据欲作为本案损失赔偿计算的参考依据。
被告兰大出版社对原告提交的以上证据经质证认为，对原告提交的全部证据本身的真实性没有异议，但对原告主张的证明目的有异议。其中，对原告第一组证据，被告认为，相关证件与本案双方争议的标的无关；对原告第二组证据，被告认可系争作品为原告本人所创作，但坚持其答辩中提出的意见，认为该作品为非法作品，不应被保护；对原告第三组证据，被告认为，《拉卜楞文化之旅》一书使用系争作品，为夏河县人民政府有权使用，且所出版图书主要用于向有关部门及领导赠阅，其出版该书不构成侵权；对原告第四组证据，被告认为，其出版《拉卜楞文化之旅》一书仅收取了委托方（略）元的出版费，并未获利，原告上述证据也不能证明其经济损失达到（略）元。
第三人旅游局经质证，对原告以上证据所持意见与被告质证意见相同。
被告兰大出版社为支持其答辩意见，在本院指定的举证期限内提交了一份证据，为其与旅游局于2005年4月22日签订的《图书出版合同》。被告提交该证据欲证明其出版行为取得了合法授权，且根据该合同中免责条款的约定，其不承担相应的民事责任。
原告廖某对该证据经质证认为，对证据本身的真实性不发表意见，其认为兰大出版社的出版行为未取得系争作品著作权人，即原告的许可或授权，且被告与第三人之间的合同不能对抗著作权人，被告应当承担侵权的民事责任。
第三人旅游局对被告提交的该证据及主张的证明目的不持异议。
第三人为支持其陈述意见，在本院指定的举证期限内除提交了与原告证据相同的系争作品照片和被控侵权图书外，另提交了以下证据：第一组证据为登载有“中国拉卜楞摄影艺术大奖赛征稿启事”的2004年6月25日的《中国旅游报》；原告廖某参赛作品登记表；登载有“中国拉卜楞摄影大奖赛获奖者名单”的2004年8月31日的《中国摄影报》；张积福、常宁、张某某所出具的关于大奖赛活动获奖证书及奖品发放情况的证明。第三人提交以上证据，欲证明原告曾以包括本案系争作品在内的多幅摄影作品，在同意征稿启事中有关参赛作品使用权约定的情况下，自愿参加评奖活动并获奖，主办部门委托有关单位向其颁发了奖品，夏河县政府依约定取得系争作品在约定范围内的使用权。
第三人提交的第二组证据有，夏河县新华书店出具的说明其与旅游局之间就被控侵权图书在销售方面不存在商业合作协议的证明；被控侵权图书的印刷单位甘肃省吉祥大明印务包装有限公司出具的关于被控侵权图书印刷数量的证明；第三人制作的旅游手册赠送者名单；第三人提交以上证据欲证明《拉卜楞文化之旅》一书只印刷了较少的册数，且并未进行商业目的的销售。
第三人提交的以上证据原告廖某经质证认为，对第三人第一组证据中张积福、常宁、张某某所出具的证明，认为张某某为第三人法定代表人，其所出具的证明没有证明力；对征稿启事及原告参加摄影大赛的事实予以认可，但对其作品获奖及取得奖品的事实不予认可。针对第三人以该组证据主张的证明目的，原告认为，旅游局无权授权兰大出版社出版被控侵权作品。对第三人第二组证据，原告质证后对该组证据的真实性不予认可，原告认为其已提交的证据，即夏河县新华书店销售被控侵权图书的收款收条证明了该书店存在商业销售行为。另外，其认为被控侵权图书是否赠送不影响侵权行为的性质。
被告兰大出版社对第三人提交的证据及主张的证明目的不持异议。
以上证据在庭审前本院组织各方当事人进行了证据交换，并经庭审举证、质证，合议庭认证如下：其中原告所出具的第一组证据，及第四组证据中的《中国摄影家大辞典》和《甘肃摄影史话》等证据。本院认为，上述证据，只能够说明原告的相关身份，但其与原告主张的作品著作权及作品本身的价值并无必然联系。作品是否享有著作权应以作品是否具有独创性为依据，作品的价值也应当以作品本身的艺术价值为准，不能以作者的知名度作为判断依据。故以上证据不作为本案定案依据。对原告提交的第二、三组证据，符合证据真实性、合法性及关联性的要求，且证据对其载明的证据事实具有证明力，可以作为认定本案事实的依据。对原告第四组证据中，有关收取律师代理费的证据，在侵权行为成立的前提下，可以作为认定损失赔偿的依据。对被告兰大出版社提交的出版合同，符合证据真实性、合法性及关联性的要求，且证据对其载明的证据事实具有证明力，可以作为认定本案事实的依据。对第三人提交的证据，其中第一组证据符合证据真实性、合法性及关联性的要求，且证据对其载明的证据事实具有证明力，可以作为认定本案事实的依据。原告虽对第三人提交的该组证据提出异议，对第三人主张的获奖及奖品发放的事实不予认可，并以张积福、常宁、张某某所出具的证明中，因张某某为第三人法定代表人，认为其所出具的证明没有证明力，但被告未对其他二人的证明资格提出异议，亦未提出反驳证据支持其异议，故对以上证据的证明力本院予以确认。对第三人提交的第二组证据，夏河县新华书店的证明，因该书店是否与第三人之间存在委托销售协议，并不影响被控侵权图书销售事实的成立，亦与本案原告与被告之间发行权纠纷的法律关系无关，故本院对此证据不予确认，不作为本案证据使用。对被控侵权图书的印刷单位甘肃省吉祥大明印务包装有限公司出具的证明，在侵权行为成立的前提下可以作为损失赔偿的计算依据。对于第三人制作的旅游手册赠送者名单，由于被控侵权图书是否免费赠送并不影响侵权行为性质的认定，故不作为本案认定案件事实的依据。
根据以上本院确认的证据，本院认定以下事实。
经审理查明，《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品，由原告廖某乘坐动力滑翔伞自拉卜楞寺上空以俯视角度拍摄而成。作品摄入拉卜楞寺寺院全景，其中，照片上方约三分之一的版面摄入与寺院紧邻的山景及蓝色天空，作为作品辅助构图。下部为山脚下拉卜楞寺寺院经堂、僧舍全景构图，占据整幅作品的核心版面，为作品主要部分。该作品创作完成后，曾被使用在由全国政协民族和宗教委员会、中国佛教协会、《经贸世界》杂志社联合编印的《中国佛教寺院大观》一书中。
2004年6月，夏河县人民政府、甘南州邮政局和甘肃省摄影家协会联合举办“中国拉卜楞摄影艺术大奖赛”。2004年6月25日《中国旅游报》刊登了此次大奖赛的征稿启事，该启事中“征稿要求”载明的征稿范围为“历年来凡在拉卜楞寺属范围内拍摄的宗教、风光、民俗、藏式建筑题材的摄影作品均可参赛”。该征稿启事“特别说明”中写明：“获奖作品，主办方在保证作者署名权的前提下有权用于各种形式的旅游宣传及邮资纪念品开发（商业广告类除外），不另付稿酬。未获奖作品若被用于旅游宣传，按有关规定付给作者稿酬”。本次大奖赛组委会设在旅游局，2004年8月3日，旅游局收到廖某投稿的包括本案系争作品《拉卜楞寺鸟瞰》在内的12幅参赛作品。2004年8月31日，《中国摄影报》刊登了本次大奖赛评出的获奖者名单，其中廖某编号为1686的《拉卜楞寺鸟瞰》作品获优秀奖，廖某另有多幅作品在此次评奖活动中获奖。评奖活动结束后，夏河县人民政府编印了《圣地之门-拉卜楞》一书，该书中使用了原告的本案系争作品《拉卜楞寺鸟瞰》，对此原告予以认可。
2005年4月22日，兰大出版社与旅游局签订《图书出版合同》一份。合同甲方（著作权人）姓名：贡保南杰，单位夏河县旅游局；合同乙方（出版者）名称：兰州大学出版社。合同内容约定，出版作品名称为《拉卜楞文化之旅》（中/英文版）、《梦幻世界—甘南.香巴拉之旅》（英文版）；合同第二条第2项及第六条约定，乙方要求甲方所提供作品应保证不侵犯他人作品的著作权，如发生侵犯他人著作权的后果，相应民事责任由甲方承担。合同未约定所出版作品的著作权使用费，该合同签章单位为旅游局和兰大出版社。合同签订当天双方又签订了一份关于出版合同补充条款的协议，其中补充条款第二条约定，甲方向乙方提供编辑管理费（略）元。合同签订后，兰大出版社依约出版了《拉卜楞文化之旅》一书，该书封面署名为夏河县人民政府，在该书中文版第1页、90—91页共有两处使用了原告《拉卜楞寺鸟瞰》作品。该书英文版封面背景、92—93页及最后两页共有三处使用了原告《拉卜楞寺鸟瞰》作品。
本案审理中，各方当事人存在的争议焦点为：1.原告创作的本案系争作品是否为应受著作权法保护的合法作品；2.本案被控侵权的《拉卜楞文化之旅》一书是否有权使用原告创作的系争摄影作品；3.被告兰大出版社在签订和履行与第三人旅游局之间的出版合同时，是否尽到了法定的出版者应当承担的合理审查义务，并是否因此应当在本案中承担相应的民事责任；4.本案原告主张的（略）元经济损失赔偿是否合理；5.第三人旅游局是否应在本案中承担相应的民事责任。
本院认为，《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品，为原告廖某独立完成的具有独创性的智力成果，属于著作权法第三条第（五）项规定的摄影作品的范畴，应当受到著作权法的保护。被告兰大出版社和第三人旅游局认为，原告在佛教寺院上空以航拍为手段创作系争作品时，其航拍活动未经有关管理部门审批，且原告不能提供航拍时动力滑翔伞驾驶者的相关驾驶资质，故原告因此取得的作品《拉卜楞寺鸟瞰》为非法作品，不应受到著作权法保护。对此本院认为，作品是否应受著作权法保护，一是看作品本身是否符合《著作权法实施条例》第二条规定的，为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果；二是看作品是否为法律禁止出版、传播的作品。对于第一点，被告和第三人不持异议。对于第二点，本院认为，原告创作作品时所借助的航拍活动是否经过了相关管理部门的审批，以及此次活动中动力滑翔伞的驾驶者是否具有相关资格，属于行为人应否受到行政管理处罚的范围，该手段是否违法或违反行政管理秩序，并不必然导致其在该活动中创作的作品违法。作品的非法性主要是指作品的内容或作品本身是否违反法律禁止性规定或违背公序良俗，如存在盗版、邪教、淫秽及反动宣传等情况。本案系争作品并无上述情形，故被告和第三人提出本案系争作品为非法作品，不应受著作权法保护的理由不能成立，本院不予支持。
对于本案被告兰大出版社的出版行为是否构成对原告《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品著作发行权的侵权问题。由于原告在诉讼中明确表示不向使用该系争作品的被控侵权图书《拉卜楞文化之旅》一书的著作权人主张权利，故本案仅就出版者行为是否适当或构成侵权进行审查。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款之规定，出版物侵犯他人著作权的，出版者应当根据其过错、侵权程度及损害后果等承担民事赔偿责任；该条第二款规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和署名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第四十八条的规定，承担赔偿责任。从以上法律规定来看，出版者承担著作权侵权的民事赔偿责任，必须满足两个条件，一是所出版的出版物其整体作品或其中采用的部分作品，未取得相应著作权人的许可，已经构成了对他人著作权的侵犯；二是出版者存在过错，未尽到法定的合理审查义务。故本案中，兰大出版社是否构成对原告作品著作权的侵犯，首先应当确认该出版社出版的《拉卜楞文化之旅》一书在采用原告摄影作品时，是否取得了该作品著作权人的许可，该使用行为是否构成了对原告摄影作品著作权的侵犯。根据本院查明的事实，《拉卜楞文化之旅》一书封面署名为夏河县人民政府，本案原告曾以系争作品向该县政府等单位主办的“中国拉卜楞摄影艺术大奖赛”活动投稿参加评奖，并最终获取了优秀奖。根据该赛事在征稿启事中的声明，获奖作品大赛主办方有权以除商业广告以外的各种形式用于与拉卜楞寺有关的旅游宣传及邮资纪念品的开发，并不另付稿酬。上述征稿启事的内容，在性质上属于合同法意义上的要约邀请，原告以其符合要求的作品投稿，应视为认可上述内容并以此向大赛主办方发出明确的要约，大赛主办方接受其投稿视为承诺，至此应认定双方之间达成了关于著作权使用许可合同的合意，并在合同所附条件即获奖事实实现后合同生效。在本案审理中，原告亦认可夏河县人民政府在约定范围内对系争作品具有使用权，故本院认为，本案中被告兰大出版社所出版的《拉卜楞文化之旅》一书对原告《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品的使用，为取得了该摄影作品著作权人许可的合法使用，故兰大出版社对该书的出版不构成对原告《拉卜楞寺鸟瞰》摄影作品著作发行权的侵权。原告认为，兰大出版社的出版行为应取得原告本人的许可，旅游局无权授权兰大出版社出版载有原告摄影作品的图书。对此，本院认为，对出版社自己约稿、编辑出版的作品，出版社对作品的使用应由出版社直接取得作品著作权人的许可。而对于由他人编辑、委托出版社出版的作品，该出版作品在使用其他著作权人的作品时，应由所出版作品的著作权人取得所使用作品的其他著作权人的许可或授权，出版者仅对此授权情况承担合理范围内的审查义务。故本案中，兰大出版社应对《拉卜楞文化之旅》一书的著作权人就使用原告作品已取得原告的许可或授权进行合理审查，而无需由兰大出版社直接取得原告的许可或授权。对于旅游局是否能够委托兰大出版社出版《拉卜楞文化之旅》一书的问题。对此，本院认为，旅游局作为夏河县人民政府主管旅游的业务部门，由其以自己名义对外签订合同，负责办理职责范围内的具体业务并无不妥。而且，本案的关键是《拉卜楞文化之旅》一书是否有权使用本案原告摄影作品的问题，而委托出版合同以谁的名义签订则无关紧要。另外，原告认为，使用原告作品的《拉卜楞文化之旅》一书已进入商业销售渠道，超出了合同约定的使用范围。对此，本院认为，本案涉及的著作权许可使用合同，明确排除了以商业广告类的形式使用作品的行为，本案《拉卜楞文化之旅》一书对原告作品的使用并非属于此种情况，且原告主张的《拉卜楞文化之旅》一书能否进入商业销售渠道的问题，属于著作权使用许可合同是否违约的问题，原告应向合同相对方主张权利，而本案中，原告并不向《拉卜楞文化之旅》一书的著作权人或其他合同义务人主张权利，故本院对此争议不予审理认定，原告以此理由在本案中主张《拉卜楞文化之旅》一书对其作品的使用为非法使用，兰大出版社未尽合理审查义务的理由，本院不予支持。另外，原告认为，被告行为同时构成了对原告作品发表权的侵犯。本院认为，发表权是指作者享有的决定是否将其尚未发表的作品公之于众的权利，发表权区别于其他著作人身权的特点在于，发表权只能行使一次，作品一旦以合法方式公之于众，即构成已发表作品，发表权即由作者行使完毕，此后则不再存在发表权的问题，而本案原告作品此前已经在有关出版物上公开发表过，故原告认为其作品发表权被侵犯的理由不能成立，本院不予支持。综上，本院认为，原告廖某对被告兰大出版社的诉讼请求不能成立，应当予以驳回。
对于第三人旅游局是否在本案中承担民事责任的问题。由于原告在本案中不向第三人旅游局主张诉讼权利，根据民事诉讼法关于无独立请求权第三人参加诉讼的相关理论，诉讼中经审理认定第三人应当承担民事责任的，其承担民事责任的范围应当限定在被告方承担民事责任的范围以内，故在本案中，原告廖某对被告兰大出版社的诉讼请求不能成立的情况下，第三人旅游局亦不在本案中承担民事责任。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条（一）项、第五十二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条一款、二款之规定，判决如下：
驳回原告廖某的诉讼请求。
案件受理费5510元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审判长李莹
代理审判员李佳珉
代理审判员李晓春
二○○六年五月十一日
书记员吉晓玲
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