江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告）溧阳市一壶春茶业有限公司，住所地江苏省溧阳市苏浙皖边界市场茶叶区X－X号。
法定代表人蒋某某，该公司董事长。
委托代理人黄之千，江苏常州嘉鹏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）－X号。
委托代理人宋文斌，江苏常州名扬律师事务所律师。
溧阳市一壶春茶业有限公司（以下简称一壶春公司）、刘某某著作权侵权纠纷一案，一壶春公司、刘某某不服江苏省常州市中级人民法院(2005)常民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年5月10日立案受理，并依法组成合议庭，于2006年6月6日公开开庭审理了本案。一壶春公司的委托代理人黄之千、刘某某的委托代理人宋文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
2004年11月，一壶春公司根据市场需求，结合茶叶包装生命周期短、款式更新快等特点准备开发新款茶叶包装，并将该款茶叶包装命名为“精品新芽”。一壶春公司经过努力，成功开发出新款茶叶包装“精品新芽”。其生产的“精品新芽”茶叶包装从2005年1月20日正式投入销售至2005年4月底销售一直正常，基本达到预定的目标。
刘某某主张“精品新芽”茶叶包装并非一壶春公司设计，而是由王常亮设计，并提交了相应证据。经审查：第一，刘某某未能提供王常亮的住址、工作单位及其他联系方法，致使法院对该主张的上述事实无法进一步核查；第二，刘某某提交的茶叶照片及印刷品中的茶叶图片无法与本案讼争茶叶包装使用的茶叶照片比对，其提交的茶窗照片与本案讼争的茶叶包装使用的茶窗照片拍摄角度不同，不属于同一作品；第三，刘某某提交的“精品新芽”茶叶包装设计图层结构详解和“精品新芽”茶叶包装设计图层一览，没有一壶春公司提交的“精品新芽”茶叶包装创意说明和产品设计图层完整、清晰；第四，刘某某销售的“精品新芽”茶叶包装从细节比对看也没有一壶春公司的茶叶包装线条清晰、色彩自然。据此，对刘某某主张的该事实不予认定。
2005年5月8日，一壶春公司委托代理人黄之千在溧阳市公证处公证员的陪同下以普通消费者的身份来到溧阳市苏浙皖边界市场茶叶区X号溧阳市边界市场荣达茶叶批发部（以下简称荣达茶叶批发部）购买两箱“精品新芽”茶叶包装，每箱12套，每套单价23元，共支付552元，并收取了收款收据。
2005年9月5日，一审法院经一壶春公司申请，赴刘某某经营的荣达茶叶批发部进行证据保全。经现场清点并经刘某某确认，刘某某在荣达茶叶批发部尚存“精品新芽”茶叶包装264套。
一审法院认为：
一壶春公司组织工作人员设计“精品新芽”茶叶包装，该茶叶包装以绿茶的本色--绿色作为包装的底色，突出茶叶清新淡雅、质朴自然的风格，选用“云淡风清”和“叶脉”图案作为茶叶包装的背景，中心图案分别选用了“新芽”和“茶窗”两幅摄影作品，以烘托、呼应茶之主题，并配以茶诗营造自然清新的氛围。该“精品新芽”茶叶包装构成美术作品，依法应受法律保护。同时，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第三款的规定，该美术作品是由一壶春公司主持，代表其意志创作，并由其承担责任的作品，一壶春公司应视为是该美术作品的著作权人。
刘某某未经一壶春公司许可，擅自销售“精品新芽”茶叶包装，侵犯了一壶春公司对该茶叶包装美术作品依法享有的复制权和发行权，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对刘某某称该茶叶包装系委托王常亮设计创作，著作权应属于刘某某享有的答辩理由，不予采纳。
由于刘某某未侵犯一壶春公司对该美术作品依法享有的人身权利，故对一壶春公司要求判令刘某某公开承认错误并赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
本案中，一壶春公司因侵权所受损失或者刘某某因侵权所获利益均不能确定,法院将根据侵权行为的情节酌定赔偿数额。在酌定赔偿数额时，考虑以下情节：
根据一壶春公司陈述，其“精品新芽”茶叶包装自2005年1月20日上市至2005年4月28日溧阳市第九届茶叶节销售一直顺利。但侵权行为造成其在“五一”期间销量急剧下降。根据一壶春公司提交的证据，其2005年1月至4月13日共购进“精品新芽”茶叶铁罐和面纸、拎袋（略）套，而同期“精品新芽”茶叶包装销售却达（略）余只，其主要证据之间存在明显矛盾。同时，茶叶包装的销售具有较强的季节性因素，对其所诉“精品新芽”茶叶包装2005年5月以后销售下降，应当认为这其中也包含了季节性销量下降的因素，并非完全是侵权所致。
对一壶春公司主张其为制止侵权所支付的公证费、工商查档费、律师代理费、公证证据保全费、拍洗照片费、复印费等合理费用，刘某某应予赔偿。
一壶春公为生产“精品新芽”茶叶包装委托东莞远大皮革制品有限公司（以下简称远大公司）制作茶叶铁罐，委托无锡天辰技贸发展有限公司（以下简称天辰公司）制作面纸和拎袋。在诉讼过程中，一壶春公司提交其分别与远大公司、天辰公司的合同解除协议、违约金收款收据，证明因侵权造成其销量大幅度下降，为避免损失进一步扩大，分别与远大公司、天辰公司协商解除加工定作合同并分别支付违约金（略）元和（略）元。对一壶春公司所称的该部分损失，在考虑每年5月份以后茶叶包装销售将进入淡季、一壶春公司在此时采取解除合同并支付违约金（略）元以避免损失扩大的合理性程度等情节后酌情确定。
依据《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十一条第三款、第四十七条第（一）项、第四十八条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、刘某某立即停止销售“精品新芽”茶叶包装，立即停止涉案侵犯一壶春公司“精品新芽”茶叶包装美术作品著作权的行为；二、刘某某赔偿一壶春公司经济损失（略）元，上述款项自判决生效之日起十日内付清；三、驳回一壶春公司的其他诉讼请求。案件受理费6149元，由刘某某承担4304元，一壶春公司承担1845元。
一壶春公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令刘某某赔偿损失（略）元，且刘某某在一审判决后继续侵权，故要求增加赔偿我方支出的合理费用共1150元；3.责令刘某某立即停止侵权，并在省级媒体公开赔礼道歉。主要理由是：
（一）一审法院认定事实部分有误。1.一审法院对我公司购进的茶叶包装与销售的茶叶包装数量不相符，故证据之间存在矛盾的认定错误。首先，一审法院根据销售票据的存根统计出我公司销售量为（略）套。而作为销售票据的第三联客户联是提货单，客户何时提货是不确定的，从而导致票据上的数量与我公司的实际生产数量有差异。其次，由于“精品新芽”茶叶包装供不应求，必然产生订单现象，因而我公司开出去的客户联即提货单有些就不能兑现，导致销售票据载明的数量与实际生产量之间的差异。再次，我公司的销售比同期的生产量仅多出10%左右的数量，不存在较大差异，也就没有弄虚作假。2.一审法院认为“精品新芽”茶叶包装销售下降中包含了季节性销量下降的因素，并非完全由侵权所致是错误的。我公司2005年1至4月的销售一直正常，在5月遭遇侵权后，销售量从4月份的2万多套急剧下降为2000多套。我公司针对茶叶包装款式更新快、季节性强等市场特征，制定2005年的生产任务即：2至5月生产销售不低于每月1.5－2万套，在销售淡季6至12月生产销售不低于每月5000套。这说明，我公司充分考虑到茶叶包装季节性因素，此次销售下降幅度之大与季节性因素已没有丝毫的因果关系。同时，根据一审法院查封的侵权包装数量，完全可以推断出侵权人已经销售的数量远远大于查封的数量，侵占了我公司应得的市场份额，也就必然导致我公司5月以后销量的急剧下降。3.一审法院认为刘某某未侵犯我公司作品的人身权利，而未判令其赔礼道歉是错误的。侵权人未经著作权人的同意，未署著作权人的名字，对作品进行修改，必然侵犯著作权人的人身权利。4.一审法院在酌定赔偿额时，考虑我公司采取解除合同并支付违约金，以避免损失扩大的合理程度是不当的。我公司采取的措施非常合理。
（二）一审法院适用法律不妥。一审法院对我公司因侵权导致生产销售量急剧下降，及全年生产计划、目标不能实现，造成巨大经济损失的客观事实视而不见。对我公司遭受损失的证据未认真核查，直接适用法定赔偿。由于一审法院错误适用法律，导致原判根本不能弥补我公司的实际损失，也不能有效警戒侵权人。
（三）刘某某主观恶意明显，侵权行为严重并在继续扩大。
刘某某庭审答辩称：对方的上诉无事实和法律依据，一审认定销售数量矛盾是事实。对方提交的证据不能证明其对涉案茶叶包装享有著作权，我方提交的证据证明在其之前就有人使用该包装。故请求驳回一壶春公司的上诉。
刘某某上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回一壶春公司一审的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费均由一壶春公司承担。主要理由是：
（一）一审法院认定一壶春公司对涉案“精品新芽”茶叶包装构成的美术作品享有著作权，缺乏事实与法律依据。一壶春公司一审提供的“茶窗”及“新芽”照片不是原始照片，且没有提供底片。而载有这两幅照片的光盘，是一审第一次庭审结束后自行制作的，根本不是原始的资料。关于茶叶包装创意说明等是为了诉讼而事后编写的。按照证据规则，均是一壶春公司自行陈述，没有相应证据加以证明。
（二）一审法院认定刘某某构成侵权错误。刘某某销售的“精品新芽”茶叶包装是委托王常亮设计创作，一审中刘某某提交了多份证据加以证明。而王常亮设计创作的光盘，一审中因考虑其他因素未予提供，二审期间将作为新的证据向法庭提供。同时也将提供王常亮详细地址。刘某某提交的茶窗照片与其销售的包装中的茶窗照片完全一样，不能凭主观直觉来判断。
（三）一审判决刘某某赔偿4万元过高。根据一审中查明的刘某某实际销售的数量，其违法所得只有960元，一审法院应当按照侵权人的违法所得给予赔偿。
一壶春公司称其答辩意见已在其上诉理由中得到反映，不需另作答辩。
本案二审争议焦点为：1.一壶春公司是否对涉案“精品新芽”茶叶包装作品享有著作权；2.如一壶春公司享有著作权，刘某某的行为是否侵犯了一壶春公司的著作权；3.如构成侵权，刘某某应承担何种民事责任。
一壶春公司二审提供的证据为：江苏省常州市公证处出具的公证书及保全费用发票、公证取证的茶叶包装实物，以证明刘某某在一审判决后仍在侵权，故要求增加赔偿额。
刘某某二审未提供新的证据，其认可一壶春公司提供的证据为二审新的证据，并质证认为：公证书上载明的销售主体为溧阳市荣达茶业有限公司，与本案刘某某非同一主体，故该证据与本案无关联性。本院认为：公证购买的是位于常州市一品茶叶批发交易市场558－X号的溧阳市荣达茶业有限公司的茶叶包装，而一壶春公司未提供证据证明溧阳市荣达茶业有限公司与刘某某或荣达茶叶批发部为同一主体，故该证据缺乏关联性。
本院查明：
1．2004年11月15日，一壶春公司董事长蒋某某主持召开由副总经理及各部门主管参加的会议，会议主要就研发、生产、销售新款茶叶包装进行研究、讨论，并形成有关决议。决议中确定：本次研发品种取名为“精品新芽”；全年生产、销售“精品新芽”计划为13万套；2005年新茶上市季节，生产部必须保证每月不低于1.6万套的产量，销售部在销售淡季必须保证完成每月不低于7000套的任务。
2004年12月10日，一壶春公司（定作人）与天辰公司（承揽人）签订定作合同。合同中约定：定作物名称为“精品新芽”面纸及拎袋。交货期限及数量为元月15日－5月15日，每月15日前交付不低于1.6万套；5月16日－12月30日，每月15日前交付不低于0.85万套左右，全年合计交货14万套。定作人提供的“精品新芽”面纸、拎袋的图片（包括立体效果图）光盘一张。
2004年12月15日，一壶春公司（定作人）与远大公司（承揽人）签订定作合同。合同中约定：定作物名称为铁罐“精品新芽”。交货期限及数量为元月10日－5月10日，每月10日前交付不低于6.4万只；6月11日－12月10日，每月15日前交付不低于3.4万只左右，全年合计56万只。定作人提供“精品新芽”铁罐的图样、图层、数据等资料的光盘一张。
以上事实有一壶春公司一审提供的关于研发、生产、销售“精品新芽”茶叶新款包装的决议（以下简称决议）及一壶春公司与天辰公司、远大公司签订的定作合同为证。虽然该决议系一壶春公司内部制作，但决议上有与会人员的签字，属于决议形成时的原始记录。因此，该证据作为书证原件，在刘某某仅提出异议但没有提供足以推翻的相反证据的情况下，该决议的真实性及证明力应予确认。
2．根据一壶春公司一审提供的“精品新芽”茶叶包装的销售日报表，其四月份销售（略）多套、五月份销售3000多套。发现侵权后，一壶春公司于2005年5月28日、6月8日分别与天辰公司、远大公司解除定作合同，支付了违约金，两家公司出具相应的收据。
3．经对比，刘某某销售的茶叶包装上使用的作品与一壶春公司销售的茶叶包装上使用的作品基本一致，仅是细节处没有一壶春公司的清晰、色彩不够自然。
4．一审法院关于一壶春公司公证取证及一审证据保全的事实认定均有充分证据，本院予以确认。
本院认为：
一、一壶春公司对涉案“精品新芽”茶叶包装作品享有著作权
一壶春公司为证明其对涉案包装作品享有著作权，提供了大量的证据，且这些证据之间能够相互印证。主要体现在：1.决议中记载了一壶春公司准备研发、生产、销售茶叶新款包装，并将该款包装命名为“精品新芽”，并制订了相应的销售计划；而两份定作合同中显示的定作物名称及定作数量，均与决议中的有关内容相互对应。此外，定作合同中约定由定作人提供“精品新芽”有关图样、图层等资料，亦与一壶春公司提供的包装设计图层等证据相互印证。2.为体现该包装中的设计元素，一壶春公司提交了茶叶、茶窗照片及光盘，而照片中反映出来的茶叶色彩、茶窗图案等均与其使用的包装上的图案相吻合。3.一壶春公司提供的设计图层、平面与立体效果图及其实际使用的包装之间均完全一致。4.一壶春公司能够明确陈述出其设计的包装中茶叶图案如何从茶叶照片中截取，而其设计人员的创意说明完整准确地表达了整个茶叶包装作品的构思设计，使人信服。
综上，一壶春公司提供的证据已能形成有效的证据链证明其对涉案作品享有著作权，刘某某认为一壶春公司不能提供照片底片等原始资料，或提供的证据仅是自行陈述，不能相互印证的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、刘某某的行为侵犯了一壶春公司的著作权
首先，刘某某主张其销售的被控侵权茶叶包装系王常亮设计，并提供了有关“精品新芽”茶叶包装设计图层结构详解、设计图层一览、平面图、立体效果图及茶叶和茶窗照片。经审核，上述证据存在诸多矛盾，主要表现在：1.刘某某为证明其包装中采用的茶叶图案来源，提供的茶叶照片及某彩页印刷品中的茶叶图片均无法与之对应，且刘某某亦明确表示其不能将两者进行比对。2.刘某某提交的茶窗照片中显示的是一立体的“茶”图案，而其提交的设计图层一览及实际销售的包装中的“茶”图案系平面效果，两者存在一定差异，且“茶”字外圈的细微残缺处亦与照片中的“茶”图案不相同。3.刘某某提交的包装设计图层一览（包括平面图、立体效果图）中的芦苇垫系两块拼凑而成，且无芦苇节；而其实际销售的包装上显示的是一用绳子编织而成的完整的芦苇垫，并有明显的芦苇节。但以上细节处，刘某某实际销售的茶叶包装上的图案却与一壶春公司“精品新芽”茶叶包装上的图案一致。此外，刘某某一、二审均未提供设计师王常亮的详细地址，及能够证明由王常亮设计创作的光盘或其他有效证据。因此，刘某某提交的证据不能证明其实际销售的茶叶包装系王常亮创作设计这一事实。
其次，刘某某一审提交了由无锡文教印务有限公司印制的“文教印务”画册，其中显示了与涉案茶叶包装一致的包装，以此证明涉案茶叶包装早在2004年就已投放市场。一、二审庭审中，刘某某均认可该画册无具体的印制时间，且没有证据证明该画册印制于2004年，故刘某某关于涉案茶叶包装早在2004年就已投放市场的主张无事实依据，本院不予采信。
综上，刘某某认为自己不侵权的抗辩理由均不能成立，其未经一壶春公司的许可，擅自销售与一壶春公司享有著作权的茶叶包装作品相同的包装，其行为已侵犯了一壶春公司的著作权。刘某某认为不侵权的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
三、刘某某应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任；不应承担赔礼道歉的民事责任
双方当事人主要针对赔偿损失及赔礼道歉的民事责任提出异议，对此，本院认为：
（一）一审判决确定的赔偿额适当
首先，一审判决以定额赔偿方式确定赔偿额并无不当。1.虽然一壶春公司以其损失为依据要求赔偿，但从其要求的损失组成来看，除为制止侵权所支付的合理费用及为减少损失而解除合同支付的违约金是确定的以外，在24万余元损失总额中占多数的19万余元是预计获得的利润损失，而该损失仅是一壶春公司的一种估算，并非确定的数额。2.一壶春公司享有著作权的是附着在茶叶包装上的美术作品，茶叶包装产品的价值不完全取决于包装设计作品本身的价值，且一壶春公司也认为包装价格的高低与包装本身选材、工艺等质量问题密切相关，故一壶春公司因侵权遭受的损失也不能完全以包装的价格及利润来计算。3.刘某某因侵权所获利益仅是其单方陈述，并没有提供相应的证据，一审法院并未查清刘某某实际销售的数量及相应的违法所得。综上，一审法院鉴于实际损失及违法所得均无法查清，采取定额赔偿方式确定赔偿额，符合著作权法的规定。一壶春公司认为本案不应适用定额赔偿，及刘某某认为应以违法所得确定赔偿额的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
其次，一审法院酌定赔偿额时考虑的情节及确定的赔偿额并无不当。1.从一壶春公司要求的损失来看，其采取解除合同以避免损失扩大不尽合理。按照一壶春公司自己的陈述，其在2005年5月之前的销售火爆，甚至出现“订单”现象，那么即使因侵权销售量下降，也不至于出现大量库存积压，而不得不采取解除合同这一措施。况且茶叶包装的销售即将转入淡季，供货量本已减少，一壶春公司完全可以根据其后一段时间的销售情况，确定是以解除合同还是减少供货量等方式以减少损失。一壶春公司自认的茶叶包装销售单价仅比侵权人高出3元，利润近8元，而其认为自己的产品质量远远好于侵权人，如果一壶春公司采取适当降低价格等举措，其产品仍然具有一定的市场竞争力，完全不必立即解除合同。实际上，直到诉讼期间，一壶春公司仍然在销售涉案茶叶包装，故一审法院在酌定赔偿额时考虑解除合同的合理性程度并无不当。由于一壶春公司不是必须解除合同以避免损失的扩大，故其要求以2005年下半年无法实现的预计销售量确定其损失并不合理。2.一壶春公司从2005年4月份的2万多套销售量骤减至5月份的3000多套，应当认为主要是由侵权行为所导致，但毕竟茶叶包装有淡旺季之分，不能因为当事人已预料到季节性的因素，且未实现既定目标，就认为季节性因素对销售量的下降没有产生任何影响，故一审法院在酌定赔偿额时考虑季节性因素并无不当。综上，一审法院在酌定赔偿额时，根据侵权行为的情节，从茶叶包装销售的季节性因素、为制止侵权支出的合理费用、解除合同避免损失扩大的合理性程度等因素综合予以考虑，确定的赔偿额是适当的。一壶春公司认为一审法院酌定因素不当，刘某某认为赔偿额确定过高的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
再次，一壶春公司二审要求增加赔偿额的请求不应支持。由于一壶春公司二审提供的证据不能证明刘某某在一审判决后仍在侵权这一事实，故对其要求增加赔偿额的请求，本院不予支持。
（二）一审未判决侵权人公开承认错误并赔礼道歉并无不当
本案中，一壶春公司创作、使用该作品就是为了用于茶叶包装，完全出于商业性目的。而侵权人销售侵权的茶叶包装挤占权利人的市场份额，损害的是权利人的财产权利，并不涉及人身权利，且一壶春公司也未能提供证据证明其商誉因此受到损害，故一审法院未支持其要求侵权人赔礼道歉的诉讼请求并无不当，一壶春公司对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一壶春公司、刘某某的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6149元，由一壶春公司负担3074.50元、刘某某负担3074.50元。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员袁滔
代理审判员王天红
二○○六年六月二十三日
书记员孙成祥
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