广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2006)佛中法民一终字第X号
上诉人(原审原告)刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
上诉人(原审被告)佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司，住所地：广东省佛山市南海区五星工业园。
法定代表人罗某某。
委托代理人朱某某，该公司厂长。
上诉人刘某某、佛山市南海区小塘金典抛光有限公司(以下简称金典公司)因工伤事故损害赔偿纠纷，均不服广东省佛山市南海区人民法院(2006)南民一初字第1581-X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：原告于2002年8月26日进入被告处，从事装卸搬运工工作，双方没有签订劳动合同，被告有为原告参加社会工伤保险，且被告每月以现金形式支付原告工资，经公告核实后由原告签名确认工资数。2005年7月3日，原告在车间装砖时意外受伤，被送至南海区小塘医院住院治疗，同年9月3日出院，《疾病证明书》注明原告住院期间有陪人每天一人，共62人次。被告支付了原告住院期间伙食费620元。原告垫付了部分医疗费用2170.85元，医疗单据交由被告到社保机构办理有关报销手续。2005年8月5日，经佛山市劳动和社会保障局认定为工伤；2005年10月23日，经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级不入级，医疗终结期3个月，护理等级不入级；原告对此鉴定结论不服，于2005年11月15日申请复查。同年11月29日，佛山市劳动能力鉴定委员会出具复查结果，复查鉴定伤残等级为十级。原告伤残鉴定后没有在被告处继续工作，被告未全额支付原告停工留薪期的工资。在仲裁庭审中，原告承认被告支付了其500元。被告未支付原告相关工伤补偿待遇。原告的工资实行计件工资制，被告提供了原告受伤前12个月的工资表，原告只对2005年4、5、6月份的工资表予以确认，对其他工资表以没有本人签名为由不予确认。原告提供了65张公交车发票，但未能提供与公交车发票相对应的医疗证明材料。原告向佛山市南海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，佛山市南海区劳动争议仲裁委员会于2006年3月31日作出南劳仲案字(2006)X号仲裁裁决书，裁决：一、被诉人在本裁决书生效之日起十日内支付申诉人被诉人停工留薪工资6530.53元；二、在本裁决书生效之日起十日内支付申诉人一次性伤残就业补助金9374.04元，一次性工伤医疗补助金2343。51元，双方解除劳动关系及终结工伤保险关系；三、被诉人在本裁决书生效之日起十日内支付申诉人护理费2480元；四、被诉人在本裁决书生效之日起十日内支付申诉人伙食费差额682元；五、驳回申诉人的其他仲裁请求。本案仲裁费640元由被诉人全部承担，被诉人应在签收裁决书时缴交。原告不服上述裁决而向原审法院提起诉讼。
原审判决认为：原告在被告处工作，双方没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。原告因工受伤，应享受相关工伤待遇。被告提供了原告受伤前12个月的工资表，原告对2005年4、5、6月份的工资表分别为2010.30元、2760.17元、2260.07元予以确认，月平均工资为2343.51元。原告对其他月份的工资表以没有其本人签名为由不予确认，被告应承担举证不能的法律责任。故应以原告确认的工资表作为计算原告受伤前的月平均工资的依据，原告的月平均工资为2343.51元。根据《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，佛山市劳动能力鉴定委员会确定被告的医疗终结期为三个月，被告应支付原告停工留薪期间工资7030.53元(2343.51元×3月)，扣减被告已支付的500元，还应支付6530.53元。根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金9374.04元、一次性工伤医疗补助金2343.51元，双方解除劳动关系，并终结工伤保险关系。因被告已为原告参加社会工伤保险，故一次性伤残补助金和原告已付的医药费2170元应由社会保险经办机构发放。原告因工受伤，已按照《广东省工伤保险条例》获得工伤保险待遇，故对原告要求被告支付经济补偿金（略）.82元的请求，不予支持。原告要求被告支付交通费177元，但不能提供与交通费发票相对应的医疗证明材料，对该请求不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条的规定，被告应支付原告住院期间伙食费1302元(21元×62天)，减除被告已支付的620元，还应支付682元。原告住院期间有一人陪护，故被告应支付原告住院期间的护理费2480元(40元×62天)。原告的工资实行计件工资制，且原告不能提供有效的法定节假日的加班依据，对其要求支付加班经济补偿金8681.55元的请求，不予支持。综上，判决：一、被告佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某停工留薪期工资6530.53元。二、被告佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某一次性伤残就业补助金9374.04元、一次性工伤医疗补助金2343。51元，双方解除劳动关系及终结工伤保险关系。三、被告佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某护理费2480元。四、被告佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告刘某某住院期间伙食费差额682元。五、驳回原告的其他诉讼请求。六、仲裁费640元，由被告全部承担。本案受理费50元。
刘某某与金典公司均不服上述判决，向本院提起上诉。刘某某上诉称：一、仲裁和一审已依法认定刘某某的月平均工资为2343.51元，应按此计算工伤保险待遇。二、金典公司应按劳动争议仲裁裁决和一审判决支付（略）.08元予刘某某。三、刘某某对原审判决以下的处理不服。1、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十一条和《广东省工伤保险条例》第二十三条的规定，刘某某应享受从2005年7月3日工伤始至作出劳动能力鉴定复评之日2005年11月29日止共5个月的停工留薪期工资，但原审判决确定的停工留薪期只有三个月，违反了上述法律规定。用人单位应支付停工留薪期的工资应为（略）.55元(2343.51×5个月)，其还需支付差额5187.02元。2、原审计算的一次性伤残补助金过低。按照《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，金典公司需足额支付一次性伤残补助金（略）.06元(2343.51×6个月)。因金典公司办理社保时，以低标准的工资额度购买，因此形成社保机构核对的赔付金较少，故刘某某要求金典公司按实际的工伤待遇标准计付，然后由其向社保部门索回。3、刘某某已自付的医疗费2170.85元应由公司报销，相关的单据已交给金典公司。4、金典公司单方违法解除劳动合同，依法要给予三个月的经济补偿金（略）.82元。刘某某从2002年8月26日进入金典公司当搬运工，第1、2年已签订了劳动合同，但2004、2005年没有签订合同。依据《中华人民共和国劳动法》第九十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《劳动部门关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条的规定，应视为双方续订劳动合同……由此给劳动者造成损害的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。由于金典公司违法解除合同，应依法给予经济补偿。刘某某受伤，公司不问不理，从未预支停工留薪期工资，还被赶出厂。金典公司单方解除劳动合同就应给付经济补偿。依据《中华人民共和国劳动法》第二十九条、第九十八条和《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条、第十条、第十一条的规定，公司单方违法解除劳动合同的补偿计算：2343.51×3个月+2343.51元×3个月×50%=（略）.82元。5、金典公司应支付刘某某2005年被克扣的法定节、假日加班的经济补偿8681.55元。2005年该公司从没有假日休息，该做法完全违反了《中华人民共和国劳动法》的有关规定。公司在法定节日要求工人加班，但只支付计件工资，从不发给节、假日补偿。在工资表中列举的加班费，只不过是有些天的工作时间需要延长的一点补偿，根本不存在节、假日的补偿。2005年25个周日的加班费计算：2343.51÷20.92×25个周日加班×200%=5601元；2005年4个假日加班费计算：2343.51元÷20.92×4个假日加班×300%=1344.24元。另外再加上经济补偿：(5601+1344.24元)×25%=1736.31元；本项小计：5601+1344.24元+1736.31元=8681.55元。6、交通费177元。刘某某为了工伤认定、评残，多次奔跑而发生的交通路费177元应由金典公司支付。综上合计，金典公司依法要支付和补偿（略）.38元。请求金典公司按仲裁裁决书支付（略）.08元；金典公司还应支付停工留薪期的差额5187.02元、一次性伤残补助金（略）.06元、自付医疗费2170.85元、公司单方违法解除劳动合同的经济补偿（略）.82元、被克扣的2005年法定节、假日加班的经济补偿金8681.55元、交通费177元，合共（略）。38元；本案一、二审诉讼费由金典公司承担。
刘某某在二审诉讼期间向本院提供了《佛山市南海区社会工伤保险待遇核定书》，证实社保部门只核发了工伤医疗费（略）。80元及伤残补助金5292元予刘某某，刘某某自付医疗费部分不包括在内，且社保部门计算的一次性伤残补助金过低，金典公司应支付相应的差额。金典公司对该份证据的真实性没有异议，但认为医疗费应由社保报销，一次性伤残补助金应由社保部门计算赔付，不应其负担。本院认为，金典公司该份证据的真实性没有异议，本院予以采信。
金典公司上诉称：一、原审判决确认刘某某的平均工资为2343.51元，与客观事实不符。刘某某于2002年8月26日进入金典公司处从事装卸搬运工作至2005年7月3日因工受伤。因金典公司于2006年2月份变更了公司的股东及财务人员，故之前公司的工资报表，财务帐册等原始资料凭证均被前股东带走，造成金典公司无法就刘某某亲自签名的2004年7月至2005年3月期间的工资表进行举证，但金典公司已从前股东保存的电脑里包括刘某某在内的所有从事装卸搬运工的同期工资调出打印并加盖公章后交法庭，以证实刘某某受伤前一年平均工资为1480.03元这一事实。上述事实，有与刘某某在同组一起工作一同签收工资的工人贾志和、胡某某等证人证实。而一审以金典公司出示的2004年7月至2005年3月期间的工资表未有刘某某签名而不予确认其法律效力，因与客观存在的事实不符，请求法院予以纠正，并采信金典公司的上述证据，认定刘某某受伤前的平均工资为1480.03元，而非2343.51元。应以此为标准计付原告的停工留薪期间工资，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。二、金典公司就刘某某受伤前一年平均工资的举证责任履行完毕，一审法院不予采信与法律规定不符。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六条规定金典公司负有刘某某工资举证责任，但如前所述，金典公司已将刘某某受伤前一年即2004年7月至2005年6月的工资表(并加盖公章)提交一审法院，应视为已完成此项任务的举证责任，法院应根据金典公司的上述证据核算刘某某的平均工资，而不能仅没有刘某某的签名而不予采信。既然刘某某承认其于2002年8月26日已进入了金典公司工作，则金典公司肯定需支付相应的工资，在金典公司已举证证实其的收入情况，而刘某某又无其他证据予以反驳的情况下，一审法院不予采信金典公司的主张，与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十条、第七十六条的规定相悖。综上，请求撤销原审关于刘某某月平均工资为2343。51元的认定，依法予以改判。
金典公司在二审诉讼期间没有向本院提供新的证据。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，刘某某的受伤被认定为工伤后，佛山市南海区社会保险基金管理中心于2006年3月8日决定由社会工伤保险基金支付刘某某工伤医疗费（略）.80元、一次性伤残补助金5292元。该款已实际赔付给刘某某，但已赔付的医疗费部分不包括刘某某自付给医疗机构的2170。85元。金典公司收取刘某某自付部分的医疗收据并未向社保部门理赔。
本院认为：《广东省工资支付条例》第十六条规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容。”第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”本案中，由于金典公司未能依照上述规定提供刘某某的工资支付凭证，其应承担举证不能的不利法律后果。原审判决按照刘某某确认的工资数额计算其月平均工资为2343。51元正确，本院予以维持。金典公司以其已提供了工资表为由认为已完成举证责任，因该工资表仅是金典公司自行制作，没有刘某某的签收证明，且刘某某在诉讼中对此又不予确认，故该工资表不能作为刘某某的工资支付凭证，本院对金典公司的上诉请求不予支持。
本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。依照《工伤保险条例》第十条、第五十条的规定可知，缴纳工伤保险费是用人单位的法定义务，其应按本单位职工的实际工资申报，不得瞒报工资总额或者职工人数。因此，在用人单位为职工参加工伤保险时申报劳动者的缴费工资数额与劳动者实际工资数额不符的，在计算工伤保险待遇时以工伤职工的实际工资作为标准。工伤职工已取得社保部门按月缴纳工资计算的工伤保险待遇后，再向用人单位请求按实际工资计算所得的差额部分，应予以支持。本案中，刘某某的实际月平均工资为2343.51元，故计算其一次性伤残补助金应以此为标准。经计算，刘某某依法应获得的一次性伤残补助金为（略）.06元(2343。51元×6)，但刘某某在社保部门已获赔5292元，即金典公司还应支付刘某某8769.06元。《广东省工伤保险条例》第二十三条规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期按照医疗终结期规定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”本案中，刘某某经劳动能力鉴定委员会鉴定为10级伤残，并且确认刘某某的医疗终结期为3个月。因此，原审判决认定刘某某的停工留薪期为3个月符合上述法律规定。刘某某上诉认为停工留薪期应计算至伤残复评之日共5个月，缺乏法律依据，本院不予支持。关于刘某某自付的部分医疗费问题。参加了工伤保险的职工，因治疗工伤所需的医疗费应由工伤保险基金支付，但因用人单位未申请工伤或者未办理相关理赔手续等过错，致使社保部门没有作出赔付的，应由用人单位负责。本案中，刘某某在受伤后自己支付2170.85元的医疗费，相应医疗收据已交由金典公司向社保部门理赔，但金典公司一直未将相关单据交给社保部门，致使该部分医疗费未能由工伤保险基金理赔，过错在于金典公司，因此，该部分费用应由金典公司负责。刘某某上诉请求金典公司支付其已自付的医疗费2170.85元合理，本院予以支持。依照《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，在职工因工受伤与用人单位解除劳动关系的情况下，用人单位须支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。该两项费用已具有经济补偿的性质，故刘某某再请求金典公司支付解除劳动合同的经济补偿金（略）。82元，于法无据，本院不予支持。另外，刘某某上诉请求金典公司支付2005年期间的节假日加班工资及经济补偿，因其没有提供充分证据证实具体的加班日期、时间和事实上进行了加班，故本院对其请求不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款的规定，在工伤职工经批准转往外地治疗时，所需交通、食宿费用由用人单位按因公出差标准报销。因本案不存在转往外地治疗的情形，且刘某某未能提供能与其就医地点、时间相符的合法凭证，故刘某某请求其工伤认定、评残所需的交通费，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但在对刘某某请求一次性伤残补助费、自付部分的医疗费方面处理不当，本院予以纠正。金典公司的上诉理由不成立，本院不予支持。刘某某的上诉部分有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)、(三)项、《工伤保险条例》第十条、第五十条、《广东省工伤保险条例》第二十二条第二款、第二十三条、第二十九条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院(2006)南民一初字第1581-X号民事判决；
二、上诉人佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘某某一次性伤残补助金8769.06元；
三、上诉人佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘某某工伤医疗费2170。85元。
二审案件受理费50元，由上诉人佛山市南海区小塘金典抛光砖有限公司负担
本判决为终审判决。
审判长杜秉沛
代理审判员刘某兵
代理审判员吴健南
二00六年十二月十二日
书记员邱雪碧
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