海南省海南中级人民法院
民事判决书
（2007）海南民二终字第X号
上诉人（原审被告）严某某，男，１９６４年１月出生，汉族，浙江省江山市人，个体经营者，现住（略）。
委托代理人汤尚濠，海南尚濠律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海南庆庄实业有限公司。住所地：海南省白沙黎族自治县X镇雅钗市场内。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人刘某勋，海南外经律师事务所律师。
上诉人严某某因商品房预售合同纠纷一案，不服海南省白沙黎族自治县人民法院（２００６）白民初字第８２号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定：２００５年９月１０日，原告海南庆庄实业有限公司与被告严某某签订了《商品房买卖合同》，约定：原告海南庆庄实业有限公司将其开发建设中的商品房（编号为２幢第１４、１５套商品房、面积约３００平方米），以总价款３６万元的价格出售给被告严某某；合同签订时，被告严某某先付人民币１９万元，三楼封顶安装门窗搬进住后再付９万元，余款８万元办房产证后付清。合同签订后，被告严某某依约向原告海南庆庄实业有限公司支付了１９万元。２００６年１月，三楼工程封顶后，被告严某某便搬入所购买的房屋的第一层居住至今。２００６年６月，原告海南庆庄实业有限公司以被告严某某勾结施工人员，擅自变更设计图纸，强行入住房屋妨碍其他楼层正常施工，以及不支付工程款和不愿意搬出房屋，致使其无法办理该楼房的预售手续为由，向法院起诉，主张合同无效，并请求判令被告严某某搬出所购房屋。另查：原告海南庆庄实业有限公司在原建设三层楼的基础上增建为五层楼，但增建部分尚未办理报建手续；原告海南庆庄实业有限公司从未取得《商品房预售许可证》；原告海南庆庄实业有限公司所建的商品房目前尚未竣工。原审法院审理认为，违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。原告海南庆庄实业有限公司在没有办理预售许可证的情况下将房屋预售给被告严某某，应对合同无效负主要责任，被告严某某未尽审查义务即与原告海南庆庄实业有限公司订立《商品房买卖合同》，应对合同无效承担次要责任。鉴于双方所签订的《商品房买卖合同》无效，双方依据该合同所取得对方的财产应予返还。故原告海南庆庄实业有限公司应将１９万元购房款返还给被告严某某，并支付相应的利息，被告严某某应将房屋退还给原告海南庆庄实业有限公司。据此，原审法院作出判决：１、原告海南庆庄实业有限公司与被告严某某２００５年９月１０日所签订的《商品房买卖合同》无效；２、原告海南庆庄实业有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内返还被告严某某购房款１９万元，并按中国建设银行基本建设贷款同期利率计算，向被告严某某支付自收取被告严某某１９万元之日起至２００６年１１月３０日期间的利息合计１３９６４．９７元的７０％，即９７７５元，自２００６年１２月１日起至实际返还被告严某某１９万元期间的利息另行计算给付；３、被告严某某于本判决发生法律效力之日起十五日内迁出所入住的房屋，将该房屋退还原告海南庆庄实业有限公司。宣判后，严某某不服原审法院的判决，向海南中级人民法院提起上诉。其上诉理由为：一、原审判决认定事实不清，证据不足。１、原审判决认定被上诉人海南庆庄实业有限公司与白沙县牙叉粮食管理所合作开发建设争议的房产所属项目的事实不清，证据不足。在一审庭审中，被上诉人海南庆庄实业有限公司没有出具作为房地产开发企业的资质证书，也始终没有向法庭出具相应的证据。一审法院仅凭两份合同复印件，认定吕俊荣个人与牙叉粮食管理所的合作建设争议项目，后又将合建项目的权利转让给被上诉人海南庆庄实业有限公司。这样的认定，证据显然不足，而且也不符合《民诉法》对定案证据的采信原则。２、该争议的房产所属项目是否属于商品房的性质的事实不清，证据不足。原审法院认为争议的房产属商品房，又认定被上诉人海南庆庄实业有限公司未取得商品房预售许可证在销售商品房，认定双方的商品房销售合同无效。其认定的事实不清，证据不足。据原审法院的调查证实，吕俊荣与牙叉粮食管理所合作的项目，报建的是二层楼，用途是商住楼。后来增建的三层楼，没有报建。因此，原审法院认定该争议的楼房属商住楼，其证据明显不足。二、原审判决以形式上的公正，掩盖了实质上的严某不公，该案件最终得不到公正的处理。上诉人是外地人，为了购买这两套铺面房，不惜卖掉浙江老家的主屋，四处借钱，才给被上诉人海南庆庄实业有限公司缴交了１９万元的定金。现在被上诉人海南庆庄实业有限公司将房子建好后，欲做宾馆酒店，不同意把这两套房卖给上诉人。因此，要求被上诉人海南庆庄实业有限公司最低也要把两个铺面卖给上诉人，继续履行合同，或返还购房款及利息，并赔偿经济损失。如果此案最终无人为上诉人主持公道，上诉人将自己了结此事。现请求：撤销海南省白沙黎族自治县人民法院（２００６）白民初字第８２号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判。被上诉人海南庆庄实业有限公司在法定的答辩期限内，未作出书面答辩。
经审理查明，２００３年６月２５日，广西陆川县X镇的吕俊荣与海南省白沙黎族自治县粮食管理所签订了《土地联营合作建房合同书》，合同约定：吕俊荣出资建房，白沙粮食管理所以土地使用权作为出资；合作建造的房屋为铺面式，每套为上下三层，混合结构的商住楼；房屋分成为：白沙粮食管理所分得２．５成、吕俊荣分得７．５成。２００４年６月２３日，吕俊荣将其应得５０％的权利与义务转让给被上诉人海南庆庄实业有限公司，届时由海南庆庄实业有限公司取代吕俊荣成为合作建房的投资方，双方并签订了《合建工程转让协议书》。白沙粮食工业公司和牙叉粮食管理所也同意该工程项目的转让，并在该《合建工程转让协议书》上注明盖章。２００５年９月１０日，被上诉人海南庆庄实业有限公司在没有取得《商品房预售许可证》的情况下，便将转让取得的编号为２幢第１４、１５套商品房（面积约３００平方米），以总价款３６万元的价格出售给上诉人严某某。双方签订了《商品房买卖合同》，该合同约定：签订合同时，上诉人严某某先付人民币１９万元，三楼封顶安装门窗搬进住后再付９万元，余款８万元办房产证后付清。合同签订后，上诉人严某某依约向被上诉人海南庆庄实业有限公司支付了定金１９万元，被上诉人海南庆庄实业有限公司给上诉人严某某出具了收款收据。２００６年１月，三楼工程封顶后，上诉人严某某便搬入所购买的房屋的第一层居住，被上诉人海南庆庄实业有限公司没有提出异议，也未进行阻拦。被上诉人海南庆庄实业有限公司在原建设三层楼的基础上增建为五层楼，但增建部分尚未办理报建手续，且该楼房至今尚未安装门窗。２００６年６月，被上诉人海南庆庄实业有限公司以上诉人严某某强行入住该房屋，妨碍其他楼层的施工，且不支付购房款，又不同意搬出该房屋，致使该楼房无法办理预售手续为由，向法院主张该合同无效，并请求判令上诉人严某某搬出该房屋。
以上事实有：《土地联营合作建房合同书》，《合建工程转让协议书》，《商品房买卖合同》，以及双方当事人的陈述笔录、一审庭审笔录等证据佐证，足以认定。
本院认为，商品房的预售，应实行预售许可制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。本案中，被上诉人海南庆庄实业有限公司是在没有取得《商品房预售许可证》的情况下，也没有明确告知上诉人严某某的前提下，便将兴建中的编号为２幢第１４、１５套商品房，以总价款３６万元的价格出售给上诉人严某某，违反了国家法律、法规的禁止性规定。因此，被上诉人海南庆庄实业有限公司向上诉人严某某预售商品房的行为，属于故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实的违法行为。被上诉人海南庆庄实业有限公司在未取得商品房预售许可证明，与被上诉人严某某订立的《商品房预售合同》，应当认定无效。该《商品房预售合同》被认定无效后，被上诉人海南庆庄实业有限公司应返还上诉人严某某已付购房款人民币１９万元及利息，并承担已付购房款一倍的赔偿责任。原审法院在认定事实基本清楚的前提下，判决海南庆庄实业有限公司与严某某的《商品房预售合同》无效，是符合法律、法规的具体规定的，本院予以支持。但是，原审法院在认定该《商品房预售合同》无效后，并按过错责任，只判令海南庆庄实业有限公司返还已购房款１９万元及部分利息，同时判令严某某在１５天的时间内搬出所入住的房屋。其该项判决显然是违背《中华人民共和国民法通则》的有关规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项的具体规定的。因此，本院依法撤销原审判决第二项和第三项。上诉人严某某在上诉中请求改判的目的，是要求继续履行房屋买卖合同。鉴于双方当事人的房屋买卖合同被确认无效，其上诉请求明显不能成立，其请求本院不予支持。但上诉人严某某在上诉理由中提及最低限度也要把两个铺面卖给上诉人，或返还购房款及利息，并赔偿经济损失。其主张返还购房款及利息，并赔偿经济损失的理由，符合最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项的规定，应予采纳。据此，原审判决认定事实基本清楚，但该判决的第二项和第三项适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（一）项的规定，判决如下：
一、维持海南省白沙黎族自治县人民法院（２００６）白民初字第８２号民事判决第一项；
二、撤销海南省白沙黎族自治县人民法院（２００６）白民初字第８２号民事判决第二项和第三项；
三、被上诉人海南庆庄实业有限公司接到本判决书之日起五日内返还购房款１９万元及利息给上诉人严某某，利息自２００５年９月１１日起按中国建设银行基本建设贷款同期利率计算至还清该购房款之日止；被上诉人海南庆庄实业有限公司并于接到本判决书之日起五日内赔偿损失１９万元给上诉人严某某。
四、上诉人严某某应在接到本判决书之日起三个月内搬出白沙黎族自治县牙叉粮食管理所的编号为２幢第１４、１５套商品房，将该商品房退还被上诉人海南庆庄实业有限公司。
一审案件诉讼费５００元，由被上诉人海南庆庄实业有限公司负担；二审案件诉讼费１５０元，由被上诉人海南庆庄实业有限公司负担１００元，上诉人严某某负担５０元（上诉人严某某预交的１００元上诉费，本院不予退还，限被上诉人海南庆庄实业有限公司接到本判决书之日起五日内将１００元上诉费付给上诉人严某某）。
本判决为终审判决。
审判长李勇
审判员林彬
审判员李秋芸
二ＯＯ七年二月一日
书记员吴美
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