上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民四（商）终字第X号
上诉人（原审原告）上海寰宇广告有限公司。
法定代理人石某某，董事长。
委托代理人姚某，该公司工作人员。
委托代理人胡菁，上海胡菁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海上视综艺广告有限公司。
法定代表人盛某，董事长。
委托代理人王某某，上海文广新闻传媒集团工作人员。
委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海文广新闻传媒集团。
法定代表人黎某某，总裁。
委托代理人姜海立，上海市广海律师事务所律师。
委托代理人余鑫，上海市广海律师事务所律师工作人员。
原审原告上海电信百事应信息有限公司。
法定代表人沈某某。
上诉人上海寰宇广告有限公司（以下简称寰宇公司）、上海上视综艺广告有限公司（以下简称上视公司）、上海文广新闻传媒集团（以下简称文广集团）因一般承揽合同纠纷一案，均不服上海市静安区人民法院（2005）静民二（商）重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2002年3月27日，寰宇公司、上海声讯信息有限公司（下简称声讯公司）作为共同乙方与作为共同甲方的上视公司、上海文广新闻传媒集团广告经营中心（下简称广告经营中心）订立联SH－02－04－X号《协议书》一份，约定从2002年4月1日起至2003年4月30日止，双方共同合作开通168、160声讯台语音互动参与服务热线，合作周期为一年，其中第一个月作为合作准备过渡期，甲方在上海各电视频道中的电视声讯业务只与寰宇公司、声讯公司独家合作，不再和任何第三方合作；甲方负责在相关栏目中播放十秒声讯标版，标版内容由寰宇公司、声讯公司提供；乙方负责按甲方提供的栏目资料制作声讯参与热线语音服务、提供每期声讯热线中的奖品、制作10秒声讯奖品电视标版等；乙方以全年买断形式支付甲方人民币6,132,000元，合同订立后应支付1,533,000元，剩余金额自2002年5月起于月末按月支付383,250元，2003年4月1日前将余款383,250元付清；如遇不可抗拒因素及政府政策法规相抵触的情况，双方可终止协议，但应以书面方式提前一个月及时通知对方；甲方在协议执行期间，因突发性事件而必须停止或顺延录制节目，及因举办传媒集团指令或批准的专场需顺延录制栏目的，不承担违约责任；违约方应赔偿守约方合同总金额的30％，即2,000,000元。该《协议书》所附《10秒声讯电视标版合作栏目清单》载明了168、160声讯台语音互动参与服务热线的11个频道72个栏目的名称、声讯号码、首播和重播时间、10秒声讯电视标版播放次数及时间长度。同日，上视公司与寰宇公司又订立《补充协议（一）》，变更原《协议书》约定全年买断的费用为8,000,000元，其中6,132,000元支付上视公司和广告经营中心，余款用于合作营运成本及年末座谈会等支出，原《协议书》其他内容不变；有效时间为2002年4月1日至2002年4月30日止。
2002年3月28日，上视公司与寰宇公司订立《补充协议（二）》，约定寰宇公司根据上视公司要求以及标版发布的实际情况适时将“手机短信息－9393”制作在声讯标版中；原协议书的其他内容不变。
二、中国电信集团上海市电信公司为甲方、声讯公司、寰宇公司为乙方、上视公司为丙方另订立《补充协议》，约定：乙方与甲方签订10秒电视声讯标版的合同总额度为50万元，由甲方于2002年4月25日前直接支付给丙方，丙方回复等金额的发票。
三、2002年4月2日、4月16日、5月31日和6月28日，寰宇公司分别支付上视公司25万元、100万元、15万元和38万元，合计178万元。2002年4月30日，中国电信集团上海市电信公司支付上视公司50万元。
四、2002年4月28日，声讯公司、寰宇公司订立协议书约定，鉴于双方作为共同乙方与上视公司、广告经营中心订立《协议书》，为提高工作质量和效率，声讯公司同意寰宇公司代表双方独立执行该协议所有条款，全部而独立行使权利承担义务，以及负相应法律责任。
2002年4月，广告经营中心向声讯公司、寰宇公司出具《委托书》，委托声讯公司、寰宇公司全面代理文广集团所属的11个频道电视声讯服务及声讯标版业务，委托期限从2002年4月1日起至2003年4月30日止。同月9日，文广集团出具《宣传通知》言明,各频道节目开设声讯服务应统一向广告经营中心申请使用上海电信局提供的168、169声讯信息服务热线和电信10秒标版，其它声讯服务热线一律停止。该通知注明声讯服务申请与咨询人为广告经营中心葛洪。
五、国家广电总局2002年6月3日明电要求“各地电视台要立即停止违规转播2002年世界杯足球赛和任意插播广告的做法”、“各地电视台在转播中央一台、二台、三台2002年世界杯赛时，不得插播自己的广告”。中共上海市委宣传部办文单、上海文化传播影视集团公文处理单随即作出相应意见。
《协议书》履行中，因寰宇公司认为文广集团和上视公司实际播出声讯标版的次数远少于约定的应播次数，遂暂停按约定付款。后因双方协商未果，寰宇公司诉至法院要求判令：（1）解除寰宇公司、声讯公司与上视公司、广告经营中心于2002年3月27日签订的《协议书》及其《补充协议（一）》、《补充协议（二）》；（2）上视公司、文广集团退还广告费1,074,331元；（3）上视公司、文广集团支付违约金2,000,000元。审理中，寰宇公司变更第（2）项诉请为要求上视公司、文广集团退还广告费1,399,989.44元。
原审中，寰宇公司与文广集团、上视公司双方确认：文广集团、上视公司应为寰宇公司每周播出标版广告400次，全年计（略）次(包含首播、重播)，单价384.62元。2002年4月实播标版广告65次,2002年5至7月实播标版广告2109次，2002年8月实播标版广告179次,所播标版广告均系首播时段。
原审法院认为：一、关于寰宇公司是否按约付款问题。补充协议（一）是对联SH-X-X-X号《协议书》所约定的合同总金额的有效变更，寰宇公司理应按补充协议（一）所约定的合同总金额支付款项。《中华人民共和国合同法》第78条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”补充协议（一）并未明确约定变更合同总金额后首付款和每月应付款也应按比例予以调整，因此，应视为原约定的首付款和每月应付款不作相应变更。关于双方争议的寰宇公司支付的250,000元是否针对本案系争合同的付款问题，因寰宇公司不是文广集团和上视公司所称前合同（SH-X-X-X）的缔约当事人，故寰宇公司并非该合同的债务人，其付款行为并不能当然认为系代声讯公司履行前合同债务。且该250,000元的支付时间是在2002年4月2日联SH-X-X-X号《协议书》订立并开始履行后，而文广集团与上视公司所称SH-X-X-X合同中声讯公司应付广告费的支付期限为2002年2月前，文广集团和上视公司并无证据证明该250,000元和SH-X-X-X合同的关联性，因此，应认定该250,000元是支付本案系争《协议书》项下的款项。寰宇公司于4月2日、4月16日、4月30日三次共付款1,750,000元，大于约定的首付款1,553,000元，因此,寰宇公司按约履行了首付款的支付义务。
二、关于文广集团、上视公司是否按约履行合同约定的义务。国家广电总局要求“各地电视台要立即停止违规转播2002年世界杯足球赛和任意插播广告的做法”，“各地电视台在转播中央一台、二台、三台2002年世界杯赛时，不得插播自己的广告。”禁令的目的是防止干扰世界杯足球赛的正常播出，此处的广告应理解为广义的广告，即凡是影响、干扰世界杯正常播出的电视媒介物都应该包括在此范围内，因此，声讯标版也属禁播范围。广告经营中心和上视公司作为文广集团下属专业广告机构，应当对传媒行业比一般人更了解，其在协议签订前应当预见到在6月份世界杯举行期间各电视台是不能插播广告这一不成文惯例的情况发生并如实告知寰宇公司，现广告经营中心和上视公司没有尽诚实信用义务告知寰宇公司，而仍与寰宇公司签订协议，并承诺播出次数和天数，导致了合同的履行不能。因此，文广集团不能将中央电视台的禁令作为其世界杯期间不能履行合同约定的播出义务的免责事由，文广集团和上视公司违反了诚实信用的原则，同时也存在违约行为。
寰宇公司与广告经营中心、上视公司的《协议书》明确约定合作时间从2002年4月1日起至2003年4月30日止，其中第一个月为寰宇公司与各栏目合作准备过渡期，故2002年4月所播广告不应计付价款。文广集团、上视公司认为播出广告有首播必有重播，但其提供的CTR市场研究资料中，有许多栏目名称、客户户名、播出时间均与诉争合同约定不符，且部分播出时间为合同约定的首播时间段，该播出数应包含在双方已认可的2288次内，原审法院采信寰宇公司确认的739次为重播数。寰宇公司与文广集团、上视公司双方履行义务、享有权利的主要依据是联SH-X-X-X号《协议书》。该《协议书》并未约定制作《广告投播合同》，文广集团、上视公司提供的5份《广告投播合同》从内容上看，并不具备一个完整合同所具备的要件，其仅是2002年5月－7月各频道电视剧栏目中应播出的声讯标版广告情况。因此《广告投播合同》系双方为履行联SH-X-X-X号《协议书》而对声讯标版投播事宜的确认，并不能就此认定各频道下72个栏目播放声讯标版广告均需订立《广告投播合同》。故原审法院认定2002年5－8月文广集团、上视公司实际播出标版广告（首播）2288次，（重播）739次。
三、关于提供声讯标版问题的争议。寰宇公司在标版制作内容和形式上存在不规范之处，有一定过错，但是该过错并不至于影响标版的正常播出。因此,文广集团和上视公司不能因此不按约履行标版广告播出义务。
综上，原审法院认为：文广集团、上视公司在2002年5月至8月期间以未收到标版及以标版字幕配音不规范为由，停播、少播标版广告的事实，证明了其违约在先。世界杯期间停播标版广告的责任亦应由文广集团、上视公司承担。寰宇公司在文广集团、上视公司未按约履行标版广告播出义务时，未按约定金额支付其余价款，不应认定违约。寰宇公司制作标版存在瑕疵，对此，寰宇公司也存在一定过错，但寰宇公司的过错并不能构成文广集团、上视公司停播或少播的理由。《中华人民共和国合同法》第94条第4项规定：“当事人一方延迟履行债务或其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。《中华人民共和国合同法》97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中合同履行期限届满，系争合同已自然终止，故合同无需另行解除。文广集团、上视公司实际投播标版广告首播2288次，重播739次，计价款1,164,244.74元。寰宇公司已支付价款2,280,000元，文广集团、上视公司应向寰宇公司退还余款1,115,755.26元。《中华人民共和国合同法》114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失、赔偿额的计算方法。本案双方约定违约金为200万，审理中，文广集团、上视公司表示约定的违约金过高。鉴此，原审法院对违约金数额酌情予以减少。据此，原审法院判决如下：一、上视公司、文广集团于判决生效之日起十日内返还寰宇公司价款1,115,755.26元。二、上视公司、文广集团于判决生效之日起十日内偿付寰宇公司违约金500,000元。三、寰宇公司其余诉请不予支持。一审案件受理费27,010元、二审案件受理费25,431.70元，共计52,441.70元，由寰宇公司承担16,264.15元，由上视公司、文广集团承担36,177.55元。
判决后，寰宇公司不服，向本院上诉称：上视公司、文广集团在履行《协议书》过程中存在大量缺播，构成严重违约，根据《协议书》约定，应支付寰宇公司违约金200万元，并且该200万元系双方在签订合同时可以预见的损失，尚不足以补偿寰宇公司的广告利润损失，原审中上视公司、文广集团也未明确提出适当减少，故原审法院判决上视公司、文广集团向寰宇公司支付违约金50万元不当。寰宇公司请求撤销原判主文第二项，改判上视公司、文广集团向寰宇公司支付违约金200万元。
上视公司及文广集团辩称：其不存在大量缺播广告的违约行为，根据CTR的监播记录，其在新增栏目中也为寰宇公司播出了广告，总计播出次数已经超过了应播次数，故不存在向寰宇公司支付违约金的问题。
上视公司、文广集团另向本院上诉称：1、双方签订的《补充协议一》将合同总金额由（略）元变更为（略）元，原《协议书》约定的首期广告款（略）元也应相应变更为（略）.90元，但寰宇公司未足额支付首期广告款。同时，寰宇公司在5月份支付的广告费也少于约定的金额，故寰宇公司在履行付款义务时违反了《协议书》和《补充协议一》的约定，构成违约。2、声讯公司在SH-X-X-X《协议书》履行中尚欠广告费25万元，寰宇公司应于2002年2月前代声讯公司支付该笔欠款，但寰宇公司未按期支付，故寰宇公司2002年4月2日支付的25万元系支付前欠款，不是本案系争《协议书》约定的首付款。3、双方《协议书》、《补充协议一》以及附件均未约定体育频道下属6个栏目中声讯广告的播出时间，故上视公司、文广集团在该6个栏目未播出广告不存在违约。何况世界杯期间的广告未播出系根据国家广电总局及上海市委宣传部的要求执行，应当属于免责范围。4、寰宇公司原一审时未提出重播问题，并且确认争议标的仅为首播，但重审中寰宇公司推翻了原一审陈述，对重播问题进行了主张，原审法院对此进行审理并支持寰宇公司的诉请违反了不告不理的原则。5、根据现有证据，文广集团和上视公司少播、缺播标版广告系因寰宇公司迟送、少送、未送或要求少播引起，故少播、缺播广告的责任应由寰宇公司自行承担。6、寰宇公司提供的标版内容含有违反协议约定的不规范字幕和配音，文广集团和上视公司要求其限期改正直至采取少播、停播等措施，属于行使后履行抗辩权。文广集团和上视公司请求撤销原判，驳回寰宇公司的全部诉讼请求。
寰宇公司辩称：1、其已经按照约定在每个时间节点上支付了相应广告款。2、其2002年4月2日支付的25万元系支付本案《协议书》约定的首付款，不是代声讯公司支付前合同欠款，原审法院对此所作认定正确。3、在体育频道播出广告是《协议书》附件约定的。该《协议书》附件明确约定了各栏目播出广告的首播时间和重播时间，故首播不播或者重播不播都是违约。4、文广集团和上视公司有关人员已经审核了寰宇公司最初送交的标版，之后即便寰宇公司不换标版，文广集团和上视公司也可以播出最初的标版，故不存在因寰宇公司迟送、少送、未送标版引起少播。5、《协议书》原约定由寰宇公司制作标版，但《补充协议一》重新约定了由文广集团和上视公司制作，寰宇公司增加了标版制作费用。播出的标版均已经过对方审核，即便存在不规范内容对方也可以予以删除。寰宇公司不同意文广集团和上视公司的上诉请求。
百事应公司未参加诉讼，但向本院书面表示不参加本案二审诉讼活动，放弃程序权利及实体权利。
本案的争议焦点是：1、原审法院酌情减少文广集团和上视公司支付的违约金是否符合法律规定。2、寰宇公司支付的首付款以及其后的每月应付款是否应随《协议书》约定的总金额调整而变化。3、寰宇公司2002年4月2日支付的25万元应否认定为代替声讯公司支付前合同欠款。
经审理查明，原审法院认定的事实正确，可予确认。
另查明：声讯公司与百事应公司订有《合并协议书》，约定由百事应公司吸收合并声讯公司，合并前声讯公司的债权债务由百事应公司继承。
本院认为：一、上视公司、广告经营中心与寰宇公司、声讯公司签订的《协议书》约定由违约方向守约方赔偿合同总金额的30％，即200万元，但《协议书》未明确约定该违约责任系针对何种违约情形，也未区分违约程度，故《协议书》对违约责任的约定并不明确。现上视公司与文广集团在履行《协议书》约定的播放电视标版义务时存在少播情形，故上视公司与文广集团存在一定程度的违约，寰宇公司要求追究上视公司与文广集团的违约责任符合法律规定。但是，上视公司与文广集团对《协议书》的履行属瑕疵履行，不构成根本违约，且《协议书》终止履行系因寰宇公司不支付2002年7月的应付款引起，加之上视公司与文广集团原审中也提出了约定的违约金过高问题，故原审法院依照法律规定调整违约金数额，判决由上视公司与文广集团酌情支付寰宇公司违约金50万元平衡了双方利益，并无不当。寰宇公司要求改判由上视公司与文广集团支付违约金200万元依据不足，本院不予支持。
二、在《协议书》签订后，上视公司与寰宇公司又签订了《补充协议一》，变更《协议书》原约定的声讯公司、寰宇公司以全年买断形式支付上视公司与广告经营中心的总金额6,132,000元为8,000,000元，其中6,132,000元支付上视公司和广告经营中心，余款用于合作营运成本（包括标版制作）及年末座谈会等支出，并明确原《协议书》的其他内容不变，故现上视公司与文广集团主张原《协议书》约定的寰宇公司应支付的第一期费用（略）元应随之变更为（略）.90元、并且其后的每月应付款也应随之增加依据不足，本院不予采信。上视公司和文广集团认为寰宇公司于2002年4月2日支付的25万元非系针对本案《协议书》以及《补充协议一》，而系寰宇公司为声讯公司支付前SH-X-X-X《协议书》履行中的欠款25万元，因双方对此没有书面约定，而寰宇公司非SH-X-X-X《协议书》的签约当事人，声讯公司、寰宇公司、上视公司之间又无明确的债务转让协议，寰宇公司支付该250,000元又是在本案系争《协议书》订立并开始履行后，故文广集团与上视公司称该25万元非系寰宇公司为履行系争《协议书》而付款依据不足，寰宇公司支付的该25万元不能认定为代替声讯公司支付前合同欠款。因此，在《协议书》与《补充协议一》、《补充协议二》签订后，寰宇公司于2002年4月2日、4月16日支付了共计125万元费用，中国电信集团上海市电信公司于同年4月30日又根据其与寰宇公司、上视公司的《三方协议》向上视公司付款50万元，故寰宇公司在合同签订后支付的首期款项已经超过了（略）元，上视公司和文广集团认为寰宇公司首期付款不足依据不足。
三、文广集团和上视公司认为寰宇公司在本案发回重审后推翻其在原一审确认仅计算首播的主张而要求计算重播次数不当，因《协议书》附件一《10秒声讯电视标版合作栏目清单》明确了各栏目的首播和重播时间，故寰宇公司在重审过程中对重播播出予以主张符合法律规定。文广集团和上视公司还认为其少播、缺播标版广告系因寰宇公司迟送、少送、未送或要求少播而引起，故主张该少播、缺播广告的责任应由寰宇公司自行承担，但因文广集团和上视公司对此未提供充分依据，故本院不予采信。文广集团和上视公司还认为其实际重播次数已经超过了应播次数，鉴于其也没有提供充分证据予以证明，故本院同样不予采信。据此，寰宇公司、文广集团和上视公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。本院据此对原审判决主文予以维持，但对原审判决确定的案件受理费的负担予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币（略）元，由寰宇公司负担（略）.21元，文广集团和上视公司负担（略）.79元；二审案件受理费人民币（略）元，由寰宇公司负担（略）元，文广集团和上视公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长刘登恒
审判员承怡文
代理审判员周庆余
二○○七年一月十七日
书记员朱敏
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