广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
（2007）佛中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）罗某某，男，侗族，X年X月X日出生，身份证住址：贵州省铜仁市X镇X村大院子村X组。现住广东省佛山市顺德区X镇水藤九江基X号。
委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人（原审被告）佛山市顺德区浪晋服饰有限公司，住所地：广东省佛山市顺德区X镇水藤大道藤兴四巷X号。
法定代表人吴某某。
委托代理人江敏，广东顺晖律师事务所律师。
上诉人罗某某、佛山市顺德区浪晋服饰有限公司（以下简称浪晋公司）因一般人身损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2006）顺法民一初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司将公司的隔热工程承揽给农善富，双方没有签订书面合同，口头约定：以包工不包料的形式包给农善富承造施工，彻砖按每平方10元、批荡按每平方5元计算。农善富承揽上述工程后，通过老乡介绍，将吊砖的工作交由原告罗某某完成，报酬按每吊一个砖4分钱计算。农善富与原告均未取得从事建筑活动的相应资格。2006年6月20日，原告在被告公司的建筑工地工作，操作吊机将地面上的红砖吊上五楼时，因用来安装吊机的爆炸螺丝突然断裂，致使红砖掉落，导致原告的右手被红砖砸伤。事发后原告被送往顺德区乐从医院住院治疗，2006年6月28日转到佛山市中医院住院治疗至2006年7月4日出院，出院诊断为：1、右桡骨中下1/3骨折；2、右尺骨远端粉碎性骨折；3、右下尺桡关节脱位；4、右前臂、右腕皮肤擦损；出院建议：1、全休叁个月。2、每周门诊复查2次。原告在2006年6月20日至7月30日共花费医药费7764.3元，住院伙食费65元。经原告申请工伤认定，2006年7月28日顺德区劳动和社会保障局作出不予受理工伤认定申请决定书，依法不予受理原告的工伤认定申请。2006年11月2日经中山大学法医鉴定中心司法鉴定：原告经手术治疗四个月后，目前遗留右前臂活动受限。其伤残等级评定为九级伤残。因伤残鉴定支付费用645元。原告向被告和农善富追偿医疗费，请求解决伤害事宜，无果。为此，向原审法院提起诉讼。
原审判决认为：本案的争议焦点是被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司与农善富、农善富与原告罗某某之间所形成的法律关系的性质。关于被告与农善富之间所形成的法律关系的性质，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，被告提供隔热工程施工用的原材料，农善富提供施工用的工具、人工，按照被告的要求完成彻砖、批荡，向被告交付工作成果和领取报酬，双方之间的法律关系是承揽合同关系。关于农善富与原告罗某某之间所形成的法律关系的认定问题。雇用合同一般是指根据当事人的约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而所谓承揽合同，如前所述，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。关于雇用合同和承揽合同的区分与认定标准，可综合下列因素分析判断：1、当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；2、是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；3、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；4、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果；5、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或者设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇用。反之，则应当认定为承揽。本案中，首先，原告对其提出的原告与农善富之间是雇用关系的主张并无提供任何书面证据予以证实；其次，从讼争双方在庭审中都予以认可的“农善富从被告处接来隔热工程，包括彻砖、批荡，然后将其中吊砖的工作交由原告做，吊机由原告自己提供，报酬是每吊一个砖4分钱”这一事实来看，原告系独立进行吊砖工作，一次性交付工作成果，并与农善富按照吊砖个数进行结算，此更符合承揽合同的特征。据此应认定原告与农善富之间系承揽合同关系。根据《中华人民共和国合同法》对有关承揽合同的规定和最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，加工承揽合同双方当事人的法律地位平等，不存在人身依附关系，一般应自担损失。但定作人对定作、选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。由于农善富、原告均未取得从事建筑活动的相应资格，故被告和农善富均存在选任承揽人方面的过错。因此，被告、农善富应对原告在完成工作过程中受伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。根据本案的实际情况，被告与农善富的过错程度，被告与农善富应各承担30%的赔偿责任。综合原告的诉讼请求及其举证，原告的损失范围包括：医药费7764.3元，住院伙食费65元，护理费450元（30元/日×15日），误工费5730元(（略）元/年×3.5个月)，残疾赔偿金（略）.76元（城镇居民人均可支配收入（略）.94元/年×20年×0.2），伤残鉴定费645元，合共（略）.06元。被告和农善富均应承担30%的赔偿责任即（略）.22元。原告放弃追究农善富的赔偿责任，是其自愿真实的意思表示，原审法院予以采纳。原告要求被告赔偿营养费、交通费，因无证据证明，故原审法院不予支持。被告认为残疾赔偿金应按农村标准计算，但因原告已在佛山市顺德区X镇连续居住至今超过一年，故以城镇标准计算为宜，对其意见不予采纳。原告诉讼请求超过法院核定范围的部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条至第二十五条的规定，判决：被告佛山市顺德区浪晋服饰有限公司应在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告罗某某（略）.22元。本案诉讼费100元，由被告承担。
上诉人罗某某、浪晋公司不服上述判决，均向本院提起上诉。罗某某上诉称：一、罗某某所从事的是建筑施工活动，应适用《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》关于建筑工程合同的有关规定，而不应按照加工承揽关系的有关条款进行事实认定和判决。二、罗某某与浪晋公司之间不是建筑工程承包关系，而是雇用关系。1、浪晋公司将其公司的隔热工程承包给农善富，双方没有签订书面合同。浪晋公司与农善富口头约定，以包工不包料的形式将工程包给农善富个人，砌砖按每平方10元，批荡按每平方5元计算。根据《中华人民共和国建筑法》第十五条和《中华人民共和国合同法》关于建筑工程合同第二百七十条的规定，建筑合同应采用书面规定，故浪晋公司与农善富的建筑承包关系因口头约定无效，应认定为雇用关系。农善富属于个人，不属于合法的建筑企业，未取得从事建筑活动的相应资格，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑工程安全生产条例》第二十条、《建筑企业资质管理规定》第三条的规定，农善富所从事的建筑活动违法，不具备签订建筑合同的法定资格，因此其与浪晋公司之间的建筑承包关系无效，应认定为雇用关系。2、农善富通过老乡介绍，雇用罗某某从事掉砖工作。在事故发生后，顺德区劳动和社会保障局进行了调查，认定罗某某与农善富之间是雇用关系。3、浪晋公司清楚知道农善富雇用罗某某从事建筑施工的事情，并提醒注意安全，可见原审庭审笔录。三、原审法院计算误工费、伤残赔偿金错误。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，罗某某的误工时间为4个月零11天，误工费应为7141元（（略）元/年×4个月零11天）。而根据上述解释的第二十五条的规定，罗某某的残疾赔偿金应为（略）.68元（（略）.92元/年×20年×0.2）。四、罗某某与浪晋公司之间是雇用劳动关系，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，浪晋公司应进行伤害赔偿，赔偿金额应为（略）元。综上，请求撤销原判；判令浪晋公司赔偿医药费7764.3元，住院伙食费65元，护理费450元（30元/日×15日），误工费7141元（（略）元/年×4个月零11天），残疾赔偿金（略）.68元（（略）.92元/年×20年×0.2），伤残鉴定费645元，合共（略）元。
上诉人罗某某在二审期间提供两张暂住证，证明其在顺德居住满一年以上。被上诉人浪晋公司质证后对上述证据的真实性无异议，认为上述证据显示上诉人罗某某系从2005年7月14日开始在顺德区居住，事故发生日为2006年6月20日，因此不能证明上诉人罗某某在事故发生前在顺德居住满一年。
上诉人浪晋公司上诉称：一、原审判决适用法律错误。1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于定作人过错责任的规定，仅适用于造成承揽合同当事人以外的第三人的人身伤害，而不是承揽人或者定作人自身的伤害。在本案中，存在两个承揽合同关系，一个是浪晋公司与农善富之间，另外一个则是农善富与罗某某之间，这是两个主体不同的承揽合同关系，根据合同相对性原则，浪晋公司与罗某某之间不存在承揽合同法律关系。2、罗某某在其与农善富的承揽合同关系中处于承揽人的法律地位，其并不是该承揽合同以外的第三人。作为承揽人的罗某某，需自己承担风险独立完成工作，其在完成工作的过程中致其本人损害的，应由其自己负责。3、浪晋公司对罗某某没有选任上的过失。罗某某是农善富选任的，并不是浪晋公司选任的，如果有选任上的过失亦是农善富的过失，而且罗某某造成自身人身损害的结果与浪晋公司的行为无因果关系。4、现行法律没有规定，在承揽合同关系中，对承揽人的选任是以其是否取得从事建筑活动的相应资格作为重要条件。因此原审判决以此作为理由缺乏法律依据。5、本案中，罗某某应承担自身损害的全部过错。理由是：浪晋公司与罗某某之间不存在承揽合同关系，罗某某不是浪晋公司选任的，浪晋公司无选任罗某某的过失。其次，罗某某明知自己没有相应的建筑资质和施工许可证书而仍然接受农善富的选任来承揽工作。再次，罗某某从事的是高空危险工作，在作业过程中对于客观存在的安全隐患，未采取切实有效的安全措施并且没有尽到足够的注意义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条的规定，罗某某作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害应承担全部过错。二、原审判决罗某某残疾赔偿金适用标准错误。罗某某户籍是农村居民，原审以城镇居民计算缺乏事实及法律依据。三、原审判决认定农善富未取得建筑活动的相应资格错误。由于罗某某撤回了对农善富的起诉，农善富不是本案的当事人，且罗某某无证据证明农善富未取得从事建筑活动的相应资格的情况下，原审认定上述事实不当。四、原审判决程序违法，违反当事人处分自己民事权利原则。罗某某在诉讼请求中请求浪晋公司承担各项赔偿（略）元，其中残疾赔偿金为（略）元，而在原审判决中却认定被上诉人的各项赔偿金是（略）.06元，残疾赔偿金为（略）.76元。虽然原审判决按照各自的过错程度的比例承担相应的赔偿责任，但原审判决违反了罗某某处分自己民事权利的原则，违反变更了罗某某的诉讼请求。综上，请求撤销原判；驳回罗某某对浪晋公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由罗某某承担。
上诉人浪晋公司在二审期间未提交证据。
经审查，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点在于罗某某与浪晋公司之间构成何种法律关系。所谓雇佣劳动合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方定期给付报酬的契约。而所谓承揽合同，依《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，应指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。首先，结合双方当事人的陈述及提交的证据来看，罗某某在事故发生前并未有直接与浪晋公司联系，该工程系由浪晋公司发包给农善富，罗某某在事故发生前只是与农善富联系。罗某某主张农善富与浪晋公司之间的承包关系因无书面约定及农善富未取得相应建筑资格而无效，应认定为雇用关系，但未能提供充足的事实及法律依据，因此本院不予采纳。浪晋公司与农善富之间应为承揽关系。其次，农善富与罗某某之间的结算以吊一个砖四分钱计算，即按罗某某完成某项工作成果的具体数量计算报酬，且系在工程完成后才进行结算，可见农善富并没有采取定期给付劳动报酬的方式。另外，罗某某承认用来吊砖的吊机是属于其本人的，本次事故的起因也是由于用来安装吊机的爆炸螺丝突然断裂。因为罗某某未能提供充分的证据证明其与农善富之间存在控制、支配和从属关系，无证据证明其与农善富之间存在书面或口头的劳动合同，因此罗某某与农善富之间应认定为承揽关系。罗某某主张其与农善富存在雇佣劳动合同关系缺乏充足的事实依据，本院不予采纳。由于农善富与罗某某均无相应的建筑资质，因此根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，浪晋公司作为定作人应对其选任过失承担相应责任，原审法院确定浪晋公司承担30%的责任恰当，本院予以维持。罗某某要求浪晋公司承担全部赔偿责任缺乏充足的理由，本院不予采纳。关于罗某某和浪晋公司的其他上诉主张，由于缺乏充足的事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审受理费100元，由上诉人罗某某负担50元，由上诉人佛山市浪晋服饰有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长林炜烽
代理审判员林波
代理审判员周芹
二○○七年四月二十八日
书记员韩莹
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