北京市第一中级人民法院
刑事裁定书
（2006）一中刑终字第（略）号
原公诉机关北京市宣武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，女，42岁（X年X月X日出生），汉族，出生地甘肃省兰州市，大学文化，中国华星集团公司总会计师，住（略）（户籍所在地：北京市西城区X街X号院X门X号）。因涉嫌犯挪用公款罪，于2005年3月18日被羁押，同年4月1日被逮捕，同年11月2日被取保候审。2006年5月26日被重新逮捕。现羁押在北京市宣武区看守所。
辩护人何某，北京市六合律师事务所律师。
辩护人吴某某，北京市中策律师事务所律师。
北京市宣武区人民法院审理北京市宣武区人民检察院指控原审被告人李某某犯贪污罪一案，于二OO六年七月二十六日作出（2006）宣刑初字第X号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李某某，听取李某某辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市宣武区人民法院判决认定，2004年9月，被告人李某某在担任中国华星集团公司（以下简称华星公司）总会计师期间，为本单位向北京全国棉花交易市场有限公司（以下简称棉花公司）拆借资金4000万元。同年9月20日，被告人李某某还款4000万元，并付支票利息5万元后，又以支付棉花公司高额利息为由，指使下属从本单位的房改周转金和助学金帐户中提取现金人民币35万元，后被告人李某某隐瞒该款去向，致使35万元不能追回。2005年3月18日，被告人李某某被查获归案。
一审法院认定以上事实的证据有：1、案发经过；2、华星公司人事任免通知、简历等材料及华星公司营业执照；3、华星公司总经理宋耀华的证言；4、华星公司副总经理王志森的证言；5、华星公司财务部经理杨晓燕的证言；6、棉花公司原总经理史建伟的证言；7、棉花公司财务部会计沈娟的证言；8、棉花公司财务部经理刘瀛的证言；9、证人陈某某的证言；10、证人薛某某证言；11、书证：中国华星集团向北京全国棉花交易市场有限公司借款2000万元、4000万元合同各一份；借款4000万元借据一份；转帐支票存根；收据发票；付（略）元进帐单、记帐联各一份；中国华星集团的包茜、杨晓燕为户头的存折复印件，移交财务清单，杨晓燕调帐单据；李某某书写的材料，李某某在检察院所作供述材料等。
根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人李某某无视国法，身为国家工作人员，利用职务之便将公款提现后隐瞒去向，据为己有，造成公款不能追回，侵犯了公共财产所有权，扰乱了社会主义经济秩序，其行为已构成了贪污罪，应予惩处。据此判决：一、被告人李某某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；二、继续向被告人李某某追缴非法所得人民币三十五万元，发还被害单位中国华星集团公司。
李某某的上诉理由是:原判与事实不符，其没有贪污公款。
李某某的辩护人的主要辩护意见是：涉案的35万元没有在华星公司帐面上消失，不符合贪污罪的基本要件；高息借款是华星公司领导班子研究决定的，李某某付35万元现金息具有合理性、公开性；本案证据缺少唯一性、排他性，不能排除张云霞有收钱的可能；原判认定事实不清，适用法律不当，主要证据不足，建议二审法院宣告李某某无罪。
上诉人李某某及其辩护人在二审期间均未提供新证据。
经二审审理认定的事实、证据与原判相同，本院经审核予以确认。
上诉人李某某及其辩护人关于李某某将钱款交给了张云霞的意见，缺乏证据支持；李某某的辩护人关于李某某付35万元现金息具有合理性、公开性，认定李某某构成贪污罪事实不清，证据不足的意见，与经一、二审法庭查明的事实及确认的证据不符。现有宋耀华、王志森、杨晓燕、史建伟等多名证人的证言及大量书证，足以证明上诉人李某某实施了违反国家财政管理法规，利用职务便利，非法占有公共财物的事实。故李某某的上诉理由及其辩护人的上述辩护意见，均不能成立。
李某某的辩护人关于涉案的35万元没有在华星公司帐面上消失，李某某的行为不符合贪污罪的基本要件的辩护意见，经查，财务上的平帐行为并非贪污罪成立的充分条件，也非必要条件。对于行为人虽未平帐，但有充分证据表明其具有非法占有目的，符合刑法关于贪污罪规定的，应认定为贪污罪。故辩护人的上述意见不能成立。
本院认为，上诉人李某某身为国家工作人员，利用职务之便，将公款提现后隐瞒去向，据为己有，造成公款不能追回，侵犯了公共财产所有权，扰乱了社会主义经济秩序，其行为已构成贪污罪，应予惩处。原审人民法院根据李某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪、适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人李某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长柏军
审判员宋磊
代理审判员马惠兰
二00六年十月十三日
书记员曹婧
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