江苏省高级人民法院
民事判决书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人(原审被告)扬州市伏特钢杆照明有限公司，住所地江苏省高邮市X镇工业开发园区。
法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人金元龙，江苏扬州日出律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)宁波燎原灯具股份有限公司，住所地浙江省余姚市X街道肖东工业区。
法定代表人邵某某，该公司董事长。
委托代理人顾某某，南京众联专利代理有限公司职员。
扬州市伏特钢杆照明有限公司（以下简称伏特公司）因与宁波燎原灯具股份有限公司（以下简称燎原公司）专利侵权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年11月1日受理后，依法组成合议庭，于2006年12月5日公开开庭审理了本案。伏特公司委托代理人金元龙、燎原公司委托代理人顾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：
一、燎原公司于2001年8月3日申请了名为“高压钠灯（海螺丝NBDD-40）”的外观设计专利，于2002年3月6日获得授权，专利号为（略）.9，至今合法有效。结合该专利主视图、仰视图、左视图、右视图可知，该外观设计专利为一段尖另一端呈椭圆，面盖上有三条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进，整体形状为近似海螺的造型。
燎原公司于2002年4月8日申请了名为“上掀盖内藏式照明灯具开启机构”的实用新型专利，于2003年1月15日获得授权，专利号为（略）.6，至今合法有效。该专利的独立权利要求为：一种上掀盖内藏式照明灯具开启机构，上盖与面框由铰链铰接，其特征在于面框在一端部横向分成前部和角部，角部绕转轴转动，铰链位于上盖与面框扣合的灯具内部，铰链中的固定铰链固定在面框内面，活动铰链座上端与上盖内面固定，下端连接面框角部，活动铰链座中部与固定铰链座活动连接。
二、2003年4月26日，伏特公司（乙方）与昆山市X镇政府及该镇建设管理所（甲方）签订《工程承包合同》，合同约定甲方将周庄镇X路（1.2公里）增设路灯的工程发包给乙方施工，工程范围为公路X路灯共计约82盏（以实际施工数量为准）。工程时间为2003年5月6日至2003年6月10日，工程款为每盏路灯（包括基础材料、路灯材料、人工费等）4900元，共计工程款（略）元，工程结束后按实际数量计算。
2003年5月6日，伏特公司(乙方)与昆山市X镇政府及该镇建设管理所（甲方）签订《工程承包合同》，将前次合同（即2003年4月26日签订的合同）中的路灯数量变更为106盏，总工程价款相应变更为（略）元，其他合同内容未作变更。伏特公司在庭审中自认被控侵权产品系其安装。
三、2005年10月12日，江苏省公证处公证员芮剑魁与公证人员李才法，会同申请人燎原公司的委托代理人卢海洋、王佩佩来到昆山市X镇，对该镇X路、大学路X路灯进行察看、拍照，制作了《现场工作笔录》并拍摄了照片八张，均与公证书粘连。根据《现场工作笔录》记载，自周庄中学附近的通秀桥至大学路路口，右边有93根灯杆，左边有91根灯杆，共计有184根灯杆，灯杆下部的标牌上有“扬州市伏特钢杆照明有限公司”字样，每根灯杆均配白色双灯头，共计368盏灯头。根据公证书所附的现场拍摄的照片，被控侵权产品为一端尖另一端呈椭圆，面盖上有四条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进，整体外形呈近似海螺形状。经比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利的区别仅在于：被控侵权产品面盖上与面盖轮廓相同的曲线，比涉案外观设计专利多了一条。
一审法院认为：
一、燎原公司的起诉未超过诉讼时效。
《中华人民共和国专利法》第六十二条第一款规定：“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。”伏特公司认为燎原公司的起诉已过诉讼时效，因为本案的诉讼时效应该从侵权行为实施完毕之日开始计算，而根据《工程承包合同》的约定，被控侵权行为于2003年6月10日已经全部实施完毕，因而本案的两年诉讼时效已经超过。一审法院认为：1、江苏省公证处出具的苏省证（2005）民内字第X号公证书所记载的公证时间为2005年10月12日，应当作为燎原公司实际知晓伏特公司侵权行为时间为2005年10月12日的初步证据。2、周庄镇X路X路灯安装完毕不构成法律意义上的公知事实，不能据此认定燎原公司知道或者应当知道侵权行为的时间。本案受理日期为2005年12月9日，燎原公司的起诉并未超过诉讼时效。
二、伏特公司侵犯了燎原公司的外观设计专利权。
1、被控侵权产品与涉案外观设计专利构成近似
伏特公司认为，燎原公司拍摄的照片融入了其主观因素，被控侵权产品与涉案外观设计的区别不单是纹路上有差别，还有在灯盖的顶端有一个冠状凸起，并且灯罩上开有一个与灯杆相连的安装孔，因此二者既不相同也不近似。该抗辩理由不能成立，理由是：（1）涉案外观设计专利整体近似海螺形，面盖上有三条与面盖轮廓相同的曲线，曲线之间向内凹进呈现螺形条纹的设计，为该外观设计的要部和创新点，且为正常使用状态下的常见部位。与涉案外观设计相比，被控侵权产品虽在灯罩上螺形条纹数量上有所区别，然而从整体而言，在普通消费者施以一般注意力的情况下，被控侵权产品的视觉效果与涉案专利基本一致，极易使普通消费者产生混淆；（2）被控侵权产品在灯罩尾部开有一个安装孔，只是为了实现灯头与灯杆的连接功能，并非是为了产品的整体外观的美观而做的特别设计，不能影响被控侵权产品与涉案专利相近似的判断；（3）伏特公司提交的三张产品照片中，有一张照片反映了在路灯的面盖顶端有一冠状凸起。但由于此三张照片的关联性未得到法院的确认，伏特公司也没有其他有效证据证明照片中的路灯就是被控侵权的路灯，因此，伏特公司以此照片中的路灯与涉案专利相比，缺乏事实依据。综上，伏特公司认为两者不构成近似的抗辩理由，不能成立。
2、伏特公司的在先公开抗辩不能成立
伏特公司为支持其在先公开抗辩，提供了（略）.X号“甲壳虫形高钠灯”外观设计专利图片、（略）.X号“高压钠灯路灯”外观设计专利图片、（略）.X号“灯”外观设计专利图片、（略）.X号“室外照明灯”外观设计专利图片等证据，但上述专利的整体外观设计均不具有海螺形造型，并且在灯罩上也没有螺形条纹等设计要点，与涉案外观设计及被控侵权产品相比，均既不相同也不相近似，故伏特公司依据上述证据主张涉案专利在先公开的抗辩理由不能成立。
伏特公司虽然辩称被控侵权产品系从他人处购得，但未提供任何证据加以证明。因此对该抗辩理由亦不予采纳。
燎原公司未提供任何证据证明被控侵权产品的结构落入了涉案实用新型专利权的保护范围，故亦不能证明被控侵权产品侵犯了涉案实用新型专利权。对其要求伏特公司停止生产、销售侵犯其实用新型专利权的诉讼请求，不予支持。
伏特公司未经许可，擅自制造、销售落入燎原公司外观设计专利保护范围的产品，应承担相应的法律责任。对于燎原公司要求伏特公司立即停止生产、销售侵犯其外观设计专利权产品的诉讼请求，依法应予支持。对于燎原公司要求伏特公司赔偿经济损失30万元的诉讼请求，因其未能提供遭受损害的相关证据，也未能提供伏特公司获利的证据，故法院将根据伏特公司销售侵权产品的时间、范围、数量、市场利润，以及外观设计在路灯的销售环节中对消费者购买意向所起的作用等因素予以酌定。因被控侵权产品已经安装使用，予以销毁不利于保护社会公共利益；燎原公司未提供证据证明伏特公司被控侵权产品库存状况，也未证明生产模具确实属于生产侵权产品的专用模具，因此对其销毁侵权产品及模具的诉讼请求，不予支持，但在确定赔偿数额时将予以综合考虑。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十六条第二款、第六十二条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决：一、伏特公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯燎原公司（略）.X号“高压钠灯（海螺丝NBDD-40）”外观设计专利权的产品；二、伏特公司自判决生效之日起十日内赔偿燎原公司经济损失25万元；三、驳回燎原公司其他诉讼请求。诉讼费7010元，其它诉讼费用300元，财产保全费2020元，共计9330元，由伏特公司承担。
伏特公司向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回被上诉人原诉讼请求。理由是：（一）一审判决认定事实错误。1、判决认定上诉人“庭审中自认被控侵权产品系其安装”和事实不符。灯头并非上诉人生产，仅安装系上诉人所为。2、一审判决以普通消费者为判断主体不当，应以从事路灯制造、销售、购买、维护的人员为判断是否近似的主体。3、被控侵权产品与涉案专利存在较大差别，如：与面盖轮廓相同的曲线是四条；顶端有一冠状凸起；尺寸、弧度、比例和专利产品不同；尾部有一安装孔。（二）一审判决适用法律不当。判决赔偿25万元，违反专利法规定。（三）被上诉人未证明上诉人有库存产品及专用模具，但一审判决在确定赔偿额时仍综合考虑这些情况，违反了中立裁判原则。
燎原公司答辩意见为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本案二审争议焦点为：1、伏特公司是否侵犯了燎原公司涉案外观设计专利权；2、如果伏特公司构成侵权，一审判决确定的赔偿额是否适当。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
一审判决认定的事实均有充分的证据证明，本院予以确认。
本院认为：
一、伏特公司侵犯了燎原公司涉案外观设计专利权
首先，伏特公司并不否认被控侵权产品是其安装的，只是主张并非其生产，但是又不能提供证据证明被控侵权产品的合法来源，因此应该认定涉案被控侵权产品系伏特公司所生产。其次，被控侵权产品落入了燎原公司外观设计专利的保护范围。伏特公司主张被控侵权产品与燎原公司外观设计专利不构成近似，其理由主要是二者存在下列区别：被控侵权产品面盖上的曲线是四条，比涉案外观设计多了一条；被控侵权产品灯罩尾部有一安装孔；顶端有一冠状凸起；二者的尺寸、弧度、比例均不同。关于被控侵权产品顶端有一冠状凸起，伏特公司在一审中提供了三张照片作为证据，其中一张照片上的产品顶端确有一冠状凸起，另两张照片为远景照片，以证明拍摄地点就是被控侵权产品安装的路段。但是这三张照片上的路灯是否是被控侵权产品，尚需进一步举证证明。由于伏特公司未能提供相应证据，导致三张照片与本案的关联性不能认定。虽然被控侵权产品与涉案外观设计专利在曲线条数、尺寸、弧度、比例、有无安装孔等方面存在差别，但从整体观察，二者仍然构成近似，足以使消费者产生混淆。故伏特公司关于被控侵权产品与燎原公司外观设计专利不构成近似的上诉理由缺乏事实依据，不能成立。
二、一审判决确定的赔偿额并无不当
由于伏特公司生产、销售的产品落入了燎原公司外观设计专利的保护范围，故其侵犯了燎原公司的专利权，依法应承担赔偿损失等民事责任。伏特公司认为一审判决确定的赔偿额不当，其主要理由是：（1）燎原公司指控其侵犯了外观设计专利权和实用新型专利权，请求判令赔偿（略）元。从两个专利的性质来看，外观设计专利侵权在整个求偿数额中所占的比重不应大于实用新型专利侵权的份额，因此一审法院在认定实用新型专利侵权不成立的情况下，判决赔偿（略）元，显然不当。（2）在没有证据证明伏特公司有库存侵权产品及专用模具的情况下，一审判决仍将其作为确定赔偿数额时综合考虑的因素，显然不当。对此，本院认为，燎原公司虽然在一审中提出两项专利侵权指控，但其指向的被控侵权产品只有一种，且其并未根据两项专利侵权指控分别提出求偿数额；只要伏特公司生产、销售了被控侵权产品，其给燎原公司就造成了一定的侵权损害结果，这一侵权损害结果并不会因为只侵犯了其中一个专利权而减少。故一审法院在燎原公司诉请的求偿数额内酌定赔偿数额，具有事实依据，符合法律规定。至于一审法院在没有证据证明伏特公司有库存侵权产品及专用模具的情况下，仍将其作为确定赔偿数额时综合考虑的因素，这一做法虽属不当，但没有导致判赔数额失当，因为一审法院综合考虑的主要因素是伏特公司销售被控侵权产品的时间、范围、数量、利润、外观设计在路灯销售中所起的作用等，而不是存在库存侵权产品及专用模具等情况。
综上，伏特公司的主要上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7010元，由伏特公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王成龙
代理审判员袁滔
代理审判员王天红
二○○六年十二月十八日
书记员刘某
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