上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民四（商）终字第X号
上诉人（原审被告）北京名扬东方广告有限公司。
法定代表人李某某，董事长。
委托代理人邹涛，四川仁竞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海永享标志技术有限公司。
法定代表人刘某某，董事长。
委托代理人周必荣，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人北京名扬东方广告有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院（2003）普民二（商）重字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2002年8月22日，北京名扬东方广告有限公司（以下简称名扬东方公司）尚未设立，其总经理王廷昆以个人名义与上海永享标志技术有限公司（以下简称永享标志公司）签订一份买卖以色列国产热转印机（略）的合同。2002年12月13日，名扬东方公司注册成立后，永享标志公司于同年12月23日将上述热转印机交给名扬东方公司，名扬东方公司于当日向永享标志公司支付人民币64万元，其中设备款人民币（略）元，色带款人民币（略）元。同年12月26日，永享标志公司（甲方）与名扬东方公司（乙方）签订一份（略）机器购销合同书，约定乙方向甲方购买一台以色列热转印机（略），总价款人民币140万元，合同包括以下主要内容：其中第三条“付款方式”约定“合同签订之日乙方应支付甲方第一笔货款共计人民币100万元，剩余货款人民币40万元应自本合同签订之日起6个月内付清，即每月支付人民币（略）元；合同第四条“交货时间”约定，“甲方承诺收到第一笔货款后15天内交货至乙方指定地点”；合同第六条“安装调试”约定“在货物到达交货地点之日且甲方收到乙方第一笔货款起72小时内，甲方可以负责安装、调试至运转正常。调试用色带及材料由甲方承担，调试过程中如设备配件或打印头损坏由甲方负责免费更换配件或打印头”；合同第七条“保修条款”约定，“甲方保证所出售之标的具有约定及法律规定之品质，并同意整机（不含打印头）保修期为半年，保修期自设备安装、调试至运转正常之日算起。在保修期内，设备质量出现问题由甲方负责在48小时内至现场维修。维修费及零配件（打印头除外）费用也由甲方承担。有关保修事宜参照《上海永享公司销售设备保修细则》”；合同第十条“违约责任”约定“1、甲方未能按合同约定期限交货，乙方有权解除合同，并要求甲方退还乙方所支付的货款，并一次性赔付同等货款的违约金。2、乙方若未按本合同第三条的约定支付货款，甲方有权立即解除本合同，乙方并应按合同总价款的20％支付甲方违约金”。当日双方又签订补充协议，对原合同约定的人民币40万元余款的付款方式作了变更，即其中33万元自本协议签订之日起分6个月付清，每月支付（略）元，剩余货款7万元自本协议签订之日起两年内付清。甲方收到乙方全部货款后开具发票给乙方。永享标志公司在合同及补充协议订立后，于2003年2月18日陪同以色列国工程师沙龙前往名扬东方公司处对热转印机进行安装。同年3月10日，永享标志公司发函给名扬东方公司，称设备自2002年9月18日运到名扬东方公司处，经以色列和上海永享工程师安装培训，现设备可以运作生产。同时永享标志公司要求名扬东方公司付款，但名扬东方公司称其已按约支付了第一笔货款，而永享标志公司所交热转印机不能打印出合格产品，双方为此发生争议，永享标志公司遂诉至法院，请求法院判令：1、解除双方于2002年12月26日签订的购销合同，名扬东方公司向永享标志公司返还所购买的一台以色列热转印机（略）；2、名扬东方公司支付违约金人民币28万元；3、本案诉讼费、财产保全费由名扬东方公司承担。在原审法院审理过程中，永享标志公司变更第一项诉讼请求，要求名扬东方公司继续履行双方于2002年12月26日签订的购销合同，付清余款人民币（略）元。
原审法院认为：永享标志公司与名扬东方公司签订的买卖合同、补充协议是双方真实意思表示，应属合法有效，双方均应按约履行。本案系争的热转印机在双方订立合同前已实际交付给名扬东方公司，依据合同约定名扬东方公司应在合同签订之日支付永享标志公司第一笔货款，但名扬东方公司在合同订立后实际支付了（略）元，至今未付足第一笔货款，故名扬东方公司已构成违约，应承担违约责任。合同第六条对安装调试的时间条件有明确约定，即名扬东方公司先履行支付100万元货款的义务，永享标志公司再履行安装、调试至运转正常的义务，虽然永享标志公司已对热转印机进行了安装，且安装同时也可能对机器进行调试，但从安装调试到符合名扬东方公司要求的效果，需要时间及费用，还应符合合同的约定。鉴于名扬东方公司未按约付款，永享标志公司有权拒绝履行调试义务。双方在合同及补充协议中对全部价款的付款期限有明确约定，而热转印机的调试完成情况并非付款的前提条件，况且合同不能得到正常履行，责任在于名扬东方公司先行违约，故永享标志公司的诉讼请求可予支持。关于名扬东方公司所称热转印机不能生产出合格产品，如属产品本身质量问题，名扬东方公司应举证证明，因其已另案起诉，故本案中不作处理。如属调试问题，名扬东方公司在按约付款的情况下，才有权要求永享标志公司继续完成调试工作。据此，原审法院判决如下：一、名扬东方公司应继续履行2002年12月26日与永享标志公司签订的购销合同，向永享标志公司给付货款人民币（略）元；二、名扬东方公司支付永享标志公司违约金人民币28万元；上述内容名扬东方公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。一审案件受理费人民币（略）元，二审案件受理费人民币（略）元，财产保全费人民币7520元及其他诉讼费人民币6000元，均由名扬东方公司负担。
原审法院判决后，上诉人名扬东方公司不服，向本院提起上诉称：1、永享标志公司在庭审中变更诉讼请求的说法无事实和法律依据；2、名扬东方公司的董事王廷昆曾与永享标志公司的法定代表人刘某某签订一份《借款协议》，约定王廷昆向刘某某借款46万元，该《借款协议》实质是双方对购销合同约定的付款方式的变更，双方确认由名扬东方公司董事王廷昆以个人负债的方式履行付款义务，因此名扬东方公司已支付100万元；3、因名扬东方公司已支付100万元，且根据合同约定，只能在永享标志公司解除合同的情况下，其才能主张违约金，故原审判令名扬东方公司支付28万元违约金没有依据。综上，名扬东方公司请求撤销原判，依法改判。
被上诉人永享标志公司辩称：1、对于变更诉讼请求，原审法院在庭审时已征询过名扬东方公司的意见。2、名扬东方公司仅支付了53万元货款，另46万元未付，名扬东方公司提供借款协议，欲证明永享标志公司同意以借款形式支付上述款项，但该借款协议系二自然人签订的，与本案无关。3、名扬东方公司提及的空白传真件是其编造的。故请求法院驳回上诉，维持原判。
本院审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：对于诉讼请求变更事宜，在原审法院2005年11月22日开庭审理时，永享标志公司当庭提出变更诉讼请求，原审法院征询名扬东方公司意见后，名扬东方公司明确表示放弃答辩期。因此，现名扬东方公司认为永享标志公司变更诉讼请求无依据的观点不能成立。对于名扬东方公司认为其不应支付28万元违约金的问题，首先，即使名扬东方公司提出的46万元借款充抵预付款的观点成立，但根据合同履行的实际情况，名扬东方公司也未按合同第三条的约定支付全部款项，故名扬东方公司应当按约承担违约责任。其次，合同约定了永享标志公司在名扬东方公司未按约付款的情况下，享有解除合同的权利，并可要求名扬东方公司支付20％的违约金，但该约定并未将解除合同设置为主张违约金的前提条件，故名扬东方公司对其应支付28万元违约金提出的异议不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长张晓菁
审判员承怡文
代理审判员周庆余
二○○六年六月五日
书记员朱敏
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