江苏省高级人民法院
民事裁定书
(2006)苏民三终字第X号
上诉人（原审原告）南京莎莉文食品有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区转龙车X号。
法定代表人方承聪，该公司董事长。
委托代理人李阶穹，江苏长三角律师事务所律师。
委托代理人杨森，江苏长三角律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢某某，女，X年X月X日出生，住（略）-3。
委托代理人张伟，江苏联盛律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)安庆市莎莉文食品有限公司，住所地安徽省安庆市X路X号。
法定代表人孟某，该公司董事长。
委托代理人刘祥，安徽中天人律师事务所律师。
上诉人南京莎莉文食品有限公司（以下简称南京莎莉文公司）因与谢某某,安庆市莎莉文食品有限公司（以下简称安庆莎莉文公司）商标侵权纠纷一案，不服南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号-3民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
一审审理过程中，安庆莎莉文公司向一审法院提出管辖权异议，认为其住所地和被控侵权行为均在安徽省安庆市，谢某某和安庆莎莉文公司是两个没有任何法律关系的主体。因此，本案应由安徽省安庆市中级人民法院管辖。
一审法院经审查认为，南京莎莉文公司诉称的侵权事实分别发生在南京和安庆。谢某某和安庆莎莉文公司法定代表人孟某虽系母子关系，谢某某曾是安庆莎莉文公司的股东（现已将股份转让），但两者属于相互独立的法律主体，应当各自分别依法享有权利、承担义务。南京莎莉文公司未提供谢某某、安庆莎莉文公司共同侵犯其注册商标专用权及存在共同过错的证据。因此，本案不属于共同诉讼，应为两个不同的诉讼。安庆莎莉文公司住所地在安徽省安庆市，与其相关的被控侵权行为也在安徽省安庆市，根据被告住所地和侵权行为地确定管辖的原则，南京莎莉文公司起诉安庆莎莉文公司侵犯其商标专用权诉讼不属于一审法院受案范围，经一审法院释明后南京莎莉文公司坚持其诉讼请求。
据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回南京莎莉文公司对安庆莎莉文公司的起诉。
南京莎莉文公司的上诉请求为：一、撤销一审裁定，将本案发回重审或依法改裁；二、由被上诉人支付上诉费用。其主要上诉理由为：一、一审法院关于“本案不属共同诉讼，应为两个不同的诉讼”的认定有误，本案两被上诉人的行为已构成共同侵权行为，应为共同诉讼。1、本案的侵权主体是两个不同的法律主体，符合商标共同侵权的主体要件。2、主观过错的问题。我国法律对共同侵权是行为共同还是意思共同未作明文规定。本案如果采用行为共同的标准，两被上诉人均实施了侵权行为且客观上均发生了损害后果，共同侵权当然构成。如果强调“意思共同”，且强调的不是意思联络而是共同过错的话，则既包括共同故意又包括共同过失。那么，在商标侵权诉讼中，归责原则既有过错原则也有过错推定原则。一审法院仅采用了过错原则而没有充分考虑过错推定原则的适用。本案中，尽管上诉人没有提供直接证据来证明两被上诉人侵权的意思联络，但从上诉人已提供的证据及一审法院查明的事实不难认定两被上诉人存在共同的主观过错。首先，谢某某既是安庆莎莉文公司的股东，又是该公司另两名股东的母亲。安庆莎莉文公司在设立之前，谢某某就已在持续侵权，而安庆莎莉文公司从设立之始也开始持续侵权至今。即使谢某某后来转让其全部股份，也是侵权在先而转股行为在后。其次，谢某某和安庆莎莉文公司的三个发起股东都曾经在取得上诉人许可使用其注册商标的授权下与上诉人合作经营过，均知道上诉人品牌的效应以及上诉人的经营模式、获利情况。同时，有基于特殊的直系血亲关系，被上诉人在经营之中早已形成了错综复杂的代理关系。安庆莎莉文公司从设立开始，就与谢某某一起共同实施着无论是方式还是手段都相同的侵权行为。最后，安庆莎莉文公司的意思表示的决策者和行为者实际是作为自然人的股东，最终责任的承担者也是自然人股东。结合本案的两个侵权主体特殊的人身关系，其最终的财产可能形成家族的共同财产，出现财产混同的现象。因此，两被上诉人在共同侵权共同过错上具备关联性，既有行为共同也有意思共同。两被上诉人作为两个法律主体共同侵犯了上诉人的注册商标专用权，损害了上诉人的利益。二、一审法院确定管辖不当，本案两被上诉人的行为即便不构成共同侵权，一审法院对本案也有管辖权。本案中，由于上诉人无论是住所地还是经营地都只在南京，而两被上诉人的侵权行为直接损害对象只能是上诉人，所以侵权结果发生地也只能在南京。因此，一审法院当然依法拥有上诉人针对安庆莎莉文公司诉讼的管辖权。三、关于一审法院的释明。尽管一审法院也做了本案双方当事人的大量工作，希望友好解决此事。但对于一审裁定书中的“释明”，上诉人尚首次得知。综上，上诉人认为，无论两被上诉人是共同侵权还是分别单独侵权，一审法院均有管辖权，且可以根据最终查明的事实，将所涉重大法律问题书面告知，依据当事人最终的诉讼请求进行实体上的处理。
被上诉人谢某某、安庆市莎莉文公司未作答辩：
各方当事人在二审中未提供新的证据。
本院经审查认为：本案在一审中，安庆市莎莉文公司已提出管辖权异议，一审法院对该管辖权异议应进行审理并作出裁定。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第141条规定“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院”，因此，一审法院认为南京莎莉文公司有关安庆莎莉文公司的诉讼不属于该院受案范围，应进一步审查是否存在有管辖权的人民法院。一审裁定以不属于一审法院受案范围为由，直接驳回南京莎莉文公司对安庆莎莉文公司的起诉应属不当，应予纠正。
据此，一审裁定适用法律不当，依法应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2005）宁民三初字第X号-3民事裁定；
二、指令江苏省南京市中级人民法院对本案进行审理。
二审案件受理费50元，由谢某某,安庆莎莉文公司共同负担（南京莎莉文公司公司预交的二审案件受理费，本院不再退还，由谢某某,安庆莎莉文公司直接支付给南京莎莉文公司）。
本裁定为终审裁定。
审判长张婷婷
代理审判员顾韬
代理审判员曹美娟
二○○六年一月十八日
书记员黄茜
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