上海市第二中级人民法院
民事判决书
（2006）沪二中民二（民）终字第X号
上诉人（原审被告）上海金翔房地产开发经营有限公司。
法定代表人陈某某，经理。
委托代理人李楠，上海市公民律师事务所律师。
上诉人（原审原告）谢某甲，男。
上诉人（原审原告）夏某某，女。
上诉人（原审原告）谢某乙，女。
委托代理人谢某甲（系谢某乙之父，即上诉人之一）。
上诉人上海金翔房地产开发经营有限公司（以下简称金翔公司）、上诉人谢某甲、夏某某、谢某乙因商品房预售合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2004）虹民三（民）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金翔公司的委托代理人李楠，上诉人谢某甲并作为上诉人谢某乙的委托代理人和上诉人夏某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，三原告与被告于2002年2月23日签订了《上海市商品房预售合同》，双方约定：三原告向被告购买位于上海市某处系争房屋，建筑面积暂测为100.99平方米；该房屋每平方米建筑面积单价为人民币（以下币种均为人民币）4,450元，总房价款暂定为449,405元；被告不得擅自变更已经与原告约定的小区平面布局（见附件四），确需变更的应当征得原告书面同意；被告未征得原告同意变更小区的平面布局，原告有权要求被告恢复，如不能恢复，被告应当向原告支付总房价款的0.1％违约金。同时合同的附件四上记明幼托设施及中心绿地的位置。合同的补充条款约定，被告的售楼书作为合同的附件，被告承诺小区平面布局除附件四所标注内容外，不再增设自行车棚、垃圾房等地上建筑，否则视为被告违约，原告可退房。合同签订后，原告按约支付了房价款449,405元。原、被告于2003年1月17日签署了房屋交接书后，原告即装修入住。原告入住后，发觉中心绿地的北面是会所，与双方签订的预售合同的附件四上的平面布局不一致，且原告发觉中心绿地的面积少于1万平方米，其居住的小区亦不是虹口区唯一的市级示范小区，故向被告提出异议，但未获解决。原告遂向上海市城市规划管理局反映情况，上海市城市规划管理局答复如下：某南块居住小区是统一规划，分期实施的。从规划批准后至项目建设阶段，均按规划实施。原告反映的会所在售楼前就已经区规划局批准存在，无操作程序违规问题。嗣后原告又与被告交涉，无果。原告遂涉讼。
原审另查明，2000年11月10日某小区修建性详细规划总平面图中明确了集中绿地、幼托、会所的位置。
2001年5月8日，被告与另四家开发建设单位签订了《关于某花园市政、公用、公建配套设施委托代建及费用结算办法》。同年10月29日被告与另四家开发建设单位签订了《关于某花园委托代建的公用、公建配套设施产权共有协议书》。协议书约定：上述五家开发建设单位一直同意按各自住宅建筑面积占总住宅建筑面积的比例拥有委托代建公用、公建配套设施的产权，其中被告占15.02％。
被告的售楼书中，有“虹口区唯一的市级示范小区”;“亲拥近10,000余平方米盛大中心花园、休闲会所”等内容。
2002年9月9日，上海中虹（集团）有限公司取得上海市虹口区发展计划委员会虹计投字（2002）第X号《关于某花园中心绿地北侧建设小区会所项目建议的批复》，同意被告与上海中虹（集团）有限公司、上海中虹企业股份有限公司、上海时兴置业有限公司、上海丽景房地产开发有限公司共同建设某花园中心绿地北侧小区会所。2003年2月19日上海中虹（集团）有限公司取得会所的建设工程规划许可证。同年8月6日上海中虹（集团）有限公司取得了会所的建设工程施工许可证。嗣后，受委托的开发建设代建单位即在中心绿地北侧进行了会所的施工。中心绿地面积未达到1万余平方米。
2003年10月，被告取得《2003年上海市“四高”优秀小区证书》。
原审原告谢某甲、夏某某、谢某乙诉称，其与被告签订了《上海市商品房预售合同》约定：原告向被告购买系争房屋，建筑面积100.99平方米；购房总价449,405元；该合同补充条款还约定，被告的售楼书作为合同的附件；被告承诺小区平面布局除附件四所标注的内容外，不再增设自行车棚、垃圾房等地上建筑物。被告的售楼书明确，在原告所购房屋的西侧有10,000余平方米的中心大花园，附件四房屋相邻关系中也明确，在原告所购买房屋的西北角有一幼托设施（即中心绿地的北面）。2003年1月，入后不久，发现在中心绿地建造的不是幼托设施而是小区会所。会所占地面积大大超过幼托面积，层高约10多米，由此造成中心绿地面积减少，只有7,000余平方米。小区会所已完全遮挡了系争房屋的观景，形成该房实际已无景可观。于是，原告找被告交涉。被告称，是规划局后来改变了规划，被告也正在找规划局交涉。经原告找区规划局和市规划局了解情况。市规划局经调查后答复原告：原告所购置的某南块居住小区，是统一规划分期实施的。从规划批准后至项目建设阶段，均按规划实施。原告所反映的会所，是在售楼前就已经区规划局批准存在的。据此，原告又找被告交涉，但被告一直置之不理。原告认为，被告在售楼前已明知有小区会所遮挡住原告所购房屋对中心绿地的观景，还欺骗原告，将原告所购的房屋作为观景房销售，被告的这一做法显然是一种欺诈行为，已严重损害了原告的合法权益。综上，由于中心绿地的北面是会所，与双方签订的预售合同的附件四上的平面布局不一致，且中心绿地的面积少于1万平方米，其居住的小区亦不是虹口区唯一的市级示范小区，故原告起诉来院，要求被告因其违约补偿原告差价23,000元，并要求被告因欺诈赔偿损失2,000元。
原审被告金翔公司辩称，一、被告依法销售，不构成欺诈行为。根据我国有关法律规定及司法解释，在商品房销售中只有以下几种情况才构成欺诈：1、开发的房屋没有取得商品房预售许可证，或者提供虚假商品房预售许可证明；2、故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；3、故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人。因此，原告所称“欺骗”的法律事实是不存在的，也没有任何法律依据；二、被告是依法实施城市规划的审批要求。鉴于被告预售房屋的住宅小区涉及四家房地产开发商，住宅小区是统一规划、整体开发，分期实施。被告在符合预售条件实施外销售时是根据当时已有的详规和小区总平面的规划审批方案，以附件的形式予以标注的。会所建设的基本情况如下：计划委员会批复的时间是2002年9月9日；设计方案一审意见单是2002年11月18日；取得会所规划许可证是2003年2月19日；取得会所施工许可证是2003年7月8日；而被告与原告签订预售合同的时间是2002年3月20日；在2003年2月19日，中虹（集团）取得会所规划许可证时才最终确定会所的具体位置、规划方案。这时，被告与原告已办理了交房手续，原告已入住。小区平面布局是城市规划局的职权范围，被告是根据城市规划的审批要求予以实施的具体单位，没有必要隐瞒这个法律事实，并且被告完全依据合法的城市规划履行的合法的行为。这一事实可由被告提供的修建性详规予以佐证。除被告销售的“新都苑”以外，四街坊丽景房地产开发有限公司的销售广告中有关会所的平面图也与被告的相一致，亦可作为佐证；三、原告的诉请没有事实依据和法律依据。按照我国合同法律“有约定从约定”的基本原则，双方只有两条有关的约定：1、在双方签订的《预售合同》第九条规定：“甲方未征得乙方同意变更小区的平面布局，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复的，甲方应当向乙方支付总房价的0.1%违约金。”2、在补充条款中也有“甲方违约，乙方可退房”的责任处理约定。综上，被告认为，原告没有依据的诉讼，不应得到法律的支持。
原审审理中，原告坚持诉称意见。但原告不能提供其认为因小区平面布局变化使其房屋价值遭受损失超过合同约定的违约金的依据，且经原审法院释明，原告仍不愿意作相应的价值损失评估。
原审认为，原、被告在签订的《上海市商品房预售合同》补充条款中，约定将售楼书作为合同附件，因此原、被告应按照约定全面履行义务。在双方签订的预售合同中，双方已明确约定被告不得擅自变更已经与原告约定的小区平面布局（见附件四），被告未征得原告同意变更小区的平面布局，原告有权要求被告恢复，如不能恢复，被告应当向原告支付总房价款0.1％的违约金。现小区竣工后实测的中心绿地面积未达到被告向原告承诺的近10,000余平方米，原告坚持要求被告按照其房屋价值遭受损失进行赔偿，因不能提供相应的房屋价值遭受损失的依据，因此原告要求被告因违约而赔偿其损失的诉请，证据不足。但被告应当按照合同约定支付总房价款0.1％的违约金的计算方法进行赔偿。虽然合同附件四中小区平面布局图上相应的建筑物表明了该建筑物为幼托设施，但在2000年11月10日，小区内公共服务设施用地已确定了幼托、会所的存在及其位置，并非中心花园的东北面仅为幼托设施。由于被告未尽充分告知义务，会所的建造确实影响原告选择购买的房屋的观景眺望视野的范围，故被告仍应承担相应的违约责任。鉴于原告未提供其房屋所遭受损失的事实依据以及不愿作损失评估的意见，原审法院参考同时期、同地段、同楼号的购买价格，酌情确定赔偿的金额。关于系争的“市级示范小区”一节，鉴于“示范居住区（居住小区）”的建设和命名，已被“四高优秀小区”创建活动所替代，在推动住宅建设整体质量的提高的作用，及具体实施内容和要求上，二者无明显差别，因此原告要求被告承担违约责任，不予支持。关于原告认为被告存在欺诈行为，要求被告因欺诈行为赔偿损失2,000元的诉讼请求，因赔偿损失应根据具体的违约及其所造成的实际损失的事实，因此该诉讼请求无法律依据，不予支持。
原审法院审理后，作出判决：一、自本判决生效之日起10日内，被告上海金翔房地产开发经营有限公司赔偿原告谢某甲、夏某某、谢某乙房屋减值损失4,039.60元；二、自本判决生效之日起10日内，被告上海金翔房地产开发经营有限公司按总房价款0.1％的违约金计算方法，赔偿原告谢某甲、夏某某、谢某乙减少中心花园损失449.41元；三、原告谢某甲、夏某某、谢某乙其他诉讼请求，不予支持。
金翔公司不服，上诉并辩称，系争房屋所在小区的售楼书中关于中心绿地表述为近（略）平方米是有事实依据，这是一个盖然性的广告用语，实际面积达8500平方米，且这一说明和允诺并非具体规定，对谢某甲等人购房不产生重大影响。有关会所的审批、建造均在双方当事人签约以及实际交接之后，金翔公司无履行告知义务的前提条件。原审判决任意变更了谢某甲等人的诉讼请求，将其主张的侵权损失之诉变更为合同违约之诉，同时，原审在经释明后，谢某甲等人仍不愿作相应的评估举证，其应承担举证不能的不利后果，而原审判决确定的酌情赔偿金额无法律依据，故该判决违背了处分原则和辩论原则。对于谢某甲等人的上诉请求，金翔公司坚持上述意见。据此，金翔公司认为原审判决认定事实错误，适用法律不当，故诉请本院撤销原审判决，依法改判或驳回谢某甲等人的原审和上诉诉请。
谢某甲、夏某某、谢某乙不服，上诉并辩称，金翔公司在双方签订系争房屋的预售合同时，明知有关中心绿地的面积和会所的建造，故意隐瞒事实，谎称绿地面积近（略）平方米以及“示范居住区”等，违反了双方的合同约定，是欺诈行为。原审决仅认定金翔公司擅自变更小区布局、未尽充分的告知义务，而且在未考虑不同房屋的楼层因素，以及“示范居住区”与“四高优秀小区”区别的情况下，即作出判决，属事实不清，适用的法律不当。金翔公司的上诉意见无事实依据。据此，谢某甲等请求本院依法驳回金翔公司的上诉请求，并作出支持谢某甲等人在原审中所有诉请的判决。
经本院审理查明，原审判决认定的事实无误。
本院认为，公民的合法的民事权益，法律应予保护，任何个人和组织不得侵犯。当事人双方基于自己的真实意思表示，依法约定各自民事权利和义务的合同有效，法律应予保护，且双方当事人均应按约全面履行。系争房屋的预售合同及其补充条款的规定，是双方当事人的真实意思表示，应严格按约定履行，履行不适当或违反约定的，应承担相应的违约责任。上述合同中明确约定在中心绿地中，仅规划有幼托设施，且该绿地的面积与金翔公司发布的售楼广告中的承诺相差较大，故客观上上述会所影响了谢某甲购房时的视觉需求，且不符合双方合同的约定。金翔公司关于上述情况的变化对业主购房不产生重大影响，有关会所的建造该公司无履行告知义务的前提条件等诉称，无事实依据，也无合同约定，本院不予采信。诉讼中，有关法院依照法律的规定，有权实施其审判权，维护当事人的合法权益、减少讼累，故金翔公司认为原审判决适用法律不当的主张，本院不予采纳。谢某甲等人购买系争房屋的根本目的在于居住使用，虽然金翔公司在履行双方合同过程中，没有按约履行，且未作必要的告知，影响了谢某甲等人的居住生活质量的进一步提高，但是该公司的违约行为并未损害谢某甲等人的合同根本目的，造成无法居住使用的严重后果，故谢某甲等人关于金翔公司上述行为属于欺诈，原审判决认定事实不清，适用的法律不当等主张，本院难以采纳。鉴于金翔公司的违约事实清楚，有关合同的违约责任约定明确，原审酌情确定金翔公司应承担的违约责任并无不当，本院应予支持。同时，由于本案的讼争确由金翔公司违约行为造成，对谢某甲等人的生活造成一定的影响，因此，本院认为二审的诉讼费用应由金翔公司承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,010元，由上诉人上海金翔房地产开发经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张兰珍
代理审判员吴煜
代理审判员吴俊
二○○六年四月十一日
书记员仇祉杰
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