辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2005）沈中民二房初重字第X号
原告：中国人民解放军沈阳军区政治部歌舞团，住所地沈阳市和平区X街X路X号。
法定代表人：李某某，该歌舞团团长。
委托代理人：王钢克，系辽宁金源丰律师事务所律师
委托代理人：姜彩熠，系辽宁金源丰律师事务所律师
被告：沈阳永达实业有限公司，住所地沈阳市和平区X路X号。
法定代表人：魏某，该公司董事长。
原告中国人民解放军沈阳军区政治部歌舞团因与被告沈阳永达实业有限公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，由审判员白云良担任审判长、与审判员关云光（主审）、代理审判员王大鹏依法组成合议庭，并于2006年8月28日开庭公开审理了本案，原告的诉讼代理人王钢克到庭参加诉讼，被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：1996年8月11日，原、被告之间达成《联建协议》该协议主要约定，在位于沈阳市和平区X路联合新建住宅1.2万㎡，原告应分得规划面积56%，即6720㎡（含门市房900㎡）、超建面积的30%；同时，该协议对工程造价、建房手续、动迁安置、附属工程以及费用负担、违约责任等事项均有明确约定。该工程竣工后，实际完成规划面积1.2万㎡，超建面积3305.6㎡，计总建筑面积1.（略）万㎡。按双方约定，原告在规划范围内应得6720㎡（含门市房900㎡），超建面积应得991.68㎡，计原告应得7711.68㎡。因双方在房屋数额面积问题上分歧较大，难以统一，故双方于2001年12月26日达成了《联建项目房屋移交协议书》，该协议主要约定先行办理部分房屋移交手续；分配给原告师职房24套、团职房4套、一室一厅2套，计建筑面积3598㎡。回迁用房：二室一厅36套、一室一厅18套，计建筑面积3183.6㎡；车库2个，、楼梯口、过道、收发室，（计建筑面积231.31㎡），合计原告实得建筑面积7012.87㎡。按协议约定被告尚欠原告建筑面积698.81㎡未交付。被告未按约定向原告履行交付900㎡门市房的义务，系违约行为，应承担相应责任。按4500元/㎡的单价计算，被告未向原告履行交付698.81㎡门市房面积，应折人民币314.4645万元，欠原告201.19㎡门市房与动迁用房差价款折50.2975万元，即被告应给付原告（略）元。迄今，被告尚有部分收尾工程没有履行。故请求法院判令被告给付价值（略）元门市房900㎡、继续履行合同，完成收尾工程，并承担诉讼费用。
被告沈阳永达实业有限公司未到庭参加诉讼，亦无书面答辩意见。
本院审理查明：1996年8月11日，原、被告之间达成《联建协议》该协议主要约定，在位于沈阳市和平区X路联合新建住宅1.2万㎡，原告按56%、被告按44%比例进行分配，即原告应得6720㎡（含门市房900㎡）被告应得5280㎡；超建面积按原告30%，被告70%比例分配。同时，该协议对工程造价、建房手续、动迁安置、附属工程以及费用负担、违约责任等事项均有明确规定。该工程竣工后，实际完成规划面积1.2万㎡，超建面积3305.6㎡，计总建筑面积1.（略）万㎡。依照约定，原告在规划范围内应得56%，即6720㎡（含门市房900㎡），超建面积应得991.68㎡，计原告应得7711.68㎡。
因双方在房屋分配问题上产生分歧，故双方于2001年12月26日达成了《联建项目房屋移交协议书》，该协议主要约定，先行办理部分房屋移交手续；分配给原告师职房24套（建筑面积128.5㎡/套，合计建筑面积3084㎡）、团职房4套（建筑面积105㎡/套，合计建筑面积420㎡）、一室一厅2套（建筑面积47㎡/套，合计建筑面积94㎡），计部队用房3598㎡。回迁用房：二室一厅36套（其中建筑面积74.2㎡/套的有18套,计1335.6㎡、建筑面积60㎡/套的有6套，计360㎡、52㎡/套的有12套，计624㎡）；一室一厅18套（建筑面积48㎡/套，计864㎡），计回迁用房3183.6㎡；车库2个，建筑面积58.14㎡、楼梯口92.85㎡、过道57.6㎡、收发室22.72㎡，（计建筑面积231.31㎡）。协议签订后，被告按上述协议向原告交付了建筑面积7012.91㎡房屋等，尚欠原告建筑面积698.77㎡没有交付。
又查，被告已将联建取得的门市房转让给他人，未向原告交付门市房。
本院在重审中，原告要求东北四联经济开发股份有限公司房地产开发公司、沈阳市北陵房屋开发公司、沈阳市北陵实业总公司作为本案第三人参加诉讼。2006年5月30日，原告撤回对东北四联经济开发股份有限公司房地产开发公司、沈阳市北陵房屋开发公司、沈阳市北陵实业总公司的起诉，并于2006年8月28日法庭调查时明确表示撤回“要求被告沈阳永达实业有限公司继续履行合同，完成收尾工程”的诉讼请求。并于2006年8月26日向本院提出对“联建取得的门市房价值评估”的申请。辽宁瑞丰房地产评估有限公司接受本院委托后，对沈阳市和平区X街X号商业网点予以评估，并于2006年12月12日做出辽瑞房评字[2006]第X-X-X号《房地产评价报告》，评估结果为：㎡/5419元。原告对上述评估结果表示无异议。
上述事实有《联建协议》、《联建项目房屋移交协议书》、《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《沈阳市计划经济委员会转发中直、省属单位基本建设计划通知书》、《关于变更诉讼当事人的申请》、《价格评估申请书》原告在法庭的陈述等相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：原、被告1996年8月11日达成的《联建协议》、2001年12月26日达成的《联建项目房屋移交协议书》，系双方真实意思的表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定情形，故双方签订的上述协议合法有效，具有法律的约束力。
一、关于原告主张被告向其履行交付900㎡门市房的问题。
原、被告协议中已明确约定，原告应得坐落于沈阳市和平区X路联合新建住宅1.2万㎡的56%，即其应得建筑面积6720㎡、超建面积3305.6㎡的30%，即其应得超建面积991.68㎡，计原告应得7711.68㎡（其中有：住宅6811.68㎡、门市房900㎡）。鉴于原告实际取得建筑面积7012.91㎡，而被告尚欠原告建筑面积698.77㎡小于900㎡门市房的建筑面积，故本院确认被告向原告多履行的，且原告又接受的建筑面积201.23㎡住宅的行为，系双方对《联建项目房屋移交协议书》中约定的相应内容的部分变更的行为，是双方真实意思的表示，且已实际履行。双方实施的上述行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，本院对原告主张被告应向其履行交付900㎡门市房的请求，只能在被告尚欠的698.77㎡建筑面积内予以支持。
二、关于被告应承担义务金额的问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”；第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告未按协议约定完全向原告履行交付义务7711.68㎡房屋义务的行为，系违约行为，其应承担继续履行等违约责任。鉴于本案被告已将联建的门市房有偿转让他人，且存在“法律上或者事实上不能履行”的法定情形，故其应向原告承担未交付建筑面积698.77㎡门市房部分的赔偿责任。依照“不告不理”的民事诉讼原则，本院只能在原告诉讼请求范围内予以裁决和原告主张给付“价值（略）元的900㎡门市房”的客观情况，本院确认被告可在（略）.7元（（略）元÷900㎡×698.77㎡）范围内承担赔偿责任。
三、关于评估鉴定的问题。本院同意评估鉴定部门依据原告评估鉴定申请的内容对原告主张的门市房予以评估鉴定的目的是“确认原告主张的诉讼请求是否依法成立”。鉴于该鉴定结果为㎡/5419元的值，大于原告请求的㎡/4052.91（（略）元÷900㎡）的值，故本院确认该评估鉴定的结果系支持原告诉讼请求的参考依据。
四、鉴于原告在本院对此案裁决前，向本院提出撤回对沈阳市北陵房屋开发公司、沈阳市北陵实业总公司、东北四联经济开发股份有限公司房地产开发公司起诉的申请，该行为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十一条第一款的规定，应准予。
且沈阳市北陵房屋开发公司已于2000年12月25日被沈阳市工商行政管理机关予以注销，其已丧失了民事权利能力和民事行为能力。
五、鉴于原告在法庭调查阶段，已明确表示要求撤回“要求被告沈阳永达实业有限公司继续履行合同，完成收尾工程”的诉讼请求，依照“不告不理”的民事诉讼原则，本院对原告撤回的诉讼请求部分，不予审理。
综上，本院对原告的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决如下：
被告沈阳永达实业有限公司于本判决发生法律效力时起十日内，赔偿原告中国人民解放军沈阳军区政治部歌舞团（略）.7元。
案件受理费（略）元，由被告沈阳永达实业有限公司负担（略）.06元，由原告中国人民解放军沈阳军区政治部歌舞团负担6315.94元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长白云良
审判员关云光
代理审判员王大鹏
二00七年二月二日
书记员刘振华
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