辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2007）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审被告）：辽宁强大铝业工程有限公司，住所地抚顺市高湾经济特区。
法定代表人：宿某某，董事长。
委托代理人：马士峰，辽宁文博律师事务所律师。
委托代理人：赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，该公司工程部部长，住（略）-2-X号。
被上诉人（原审原告）：沈阳彩板门窗总厂，住所地沈阳市大东区X路X号。
法定代表人：王某某，厂长。
委托代理人：韩振毅，辽宁法信律师事务所律师。
上诉人辽宁强大铝业工程有限公司与被上诉人沈阳彩板门窗总厂因建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2006）大民（3）合初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月30日受理后，依法组成合议庭，由审判员张青担任审判长并主审，代理审判员王某华，代理审判员陈兴田参加评议，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于2005年10月8日签订工程承包合同一份，约定丹东家世界雨蓬工程由原告包工包料施工，工程造价为（略）元。同日，双方又签订一份合同说明，对材料进场、造价、被告支付款项的比例及工程造价作了进一步说明。该合同签订后，原告进场施工。在施工中，根据建设方的要求，经被告认可，对原施工材料进行了部分变更，并重新确定了合同单价。2005年12月8日，该工程经验收合格，已交付使用。根据变更后该项工程总造价为（略）.2元，被告已付（略）元，尚欠工程款（略）.2元。原告于2006年7月20日诉至法院，请求被告给付工程款（略）.2元，并按银行同期贷款利率支付利息；诉讼费由被告承担。被告辩称，原告擅自变更设计，被告不知情，也不认可。因原告变更施工材料，是建设方辽宁金海房地产开发集团有限公司没有与被告结算。原告的诉讼请求不能成立。
本案审理中，被告提供一张原告单位刘晓斌于2005年9月24日出具的欠条，该欠条出具的时间为原、被告签订该项承包合同之前。
另查，在本案举证期限内，被告请求法院延期举证期限和开庭审理15日，承诺如15日内被告仍然不能举证愿承担举证不能的后果。被告提出增加本案第三人及反诉申请已经超出举证期间。
原审法院认为，原、被告所签订的《工程承包合同》及《合同说明》系双方真实意思表示，合法有效。
一、关于图纸与实际施工不符。该工程施工图纸的变更是经过建设方同意，并经被告认可。其变更的事实有建设方证明及被告制作的丹东金海家世界钢构雨蓬变更材料证实，故对被告关于原告单方面擅自变更设计的主张，不予支持。
二、关于该项工程验收。该项工程完工后，被告与建设方在2005年12月8日验收并在施工验收意见签署“合格”，在验收意见上签署“同意验收”，对验收中提出的问题已经建设方证实，故对被告没有办理验收的主张，不予支持。
三、关于刘晓斌出具欠条。被告提供刘晓斌所写欠条，从形成时间上看，是在本案所争议的合同签订前。因原、被告之间原有工程，被告亦未提出充分证据证实该欠条系本项工程所致，故对被告主张，不予支持。
四、关于被告与建设方未能结算是因原告方施工材料不符约定所致。被告承诺在延期举证期间仍然不能举证愿承担此项举证不能的后果。被告在举证期间及庭审时，均未能提供证明原告施工不合格的证据，故被告应对后果自负其责。综上所述，双方签订的合同，原、被告已实际履行，现被告拖延应付的工程款构成违约，被告应付工程余款，逾期付款利息应从该工程竣工验收之日起算。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、被告辽宁强大铝业工程有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳彩板门窗总厂工程款（略）.2元；二、被告辽宁强大铝业工程有限公司于2005年12月8日起至本判决生效时止，按照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的规定向原告沈阳彩板门窗总厂交付利息；三、上述款项，被告辽宁强大铝业工程有限公司如逾期给付，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定执行；四、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费2182元，诉讼保全费597元，由被告辽宁强大铝业工程有限公司负担。
宣判后，辽宁强大铝业工程有限公司不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉理由：1、原审判决程序违法。原审不应适用简易程序，没有允许追加辽宁金海房地产开发集团有限公司为第三人，也没有允许被告提出反诉。2、原审判决认定事实失实。以上诉人报给建设单位的报价单作为计算工程价款的依据，损害了上诉人的利益。3、刘晓斌出具的1万元欠条属于上诉人预付的工程款，应从尚欠工程款中扣除。沈阳彩板门窗总厂辩称：同意原审法院判决。变更设计和施工材料是建设单位和上诉人共同实施的，并非被上诉人擅自变更。工程验收是上诉人组织的。建设单位是否扣上诉人的工程款是另一法律关系，与上诉人无关。上诉人提供的刘晓斌的欠条与本案无关。
本院经审理查明：2005年10月8日，辽宁强大铝业工程有限公司（甲方）与沈阳彩板门窗总厂（乙方）签订《工程承包合同》，辽宁强大铝业工程有限公司将承包的由辽宁金海房地产开发集团有限公司开发建设的丹东金海宝山家世界工程中的雨蓬工程分包给沈阳彩板门窗总厂。该合同约定：工程主钢结构、次钢结构符合国标并满足设计、施工规范要求。压型彩板为0.8mm厚钢板。乙方根据甲方认可图纸进行施工。工程总造价为25万元（250元/平方米×1140平方米），按实际发生面积结算。当日，双方又签订《合同说明》，对工程进度、拨付工程款比例进行了约定。同时约定工程周期为20天，为交钥匙工程。工程总造价为28.5万元，无增补（面积在1200平方米以内）。合同签订后，沈阳彩板门窗总厂进行施工。在施工过程中，沈阳彩板门窗总厂根据建设单位的要求，将彩钢板由合同约定的0.8mm变更为0.6mm，将φ（略）×8变更为φ（略）×6。2005年12月8日，工程经辽宁强大铝业工程有限公司及辽宁金海房地产开发集团有限公司共同验收合格，并交付使用。辽宁金海房地产开发集团有限公司在工程验收单上注明：彩板的厚度与合同不符，按实际施工的重新审定预算。实际施工的雨蓬是由辽宁强大铝业工程有限公司重新设计，经建设单位审核同意后施工的。2006年1月12日，辽宁强大铝业工程有限公司对变更的材料向辽宁金海房地产开发集团有限公司报价格变更单，载明：钢结构雨蓬工程量按1140平方米计算，合同单价应下调8.12元。沈阳彩板门窗总厂根据变更后的价格，认为该工程总造价为（略）.2元（241.88元/平方米×1140平方米），被告已付（略）元，尚欠工程款（略）.2元。辽宁强大铝业工程有限公司在二审中提出沈阳彩板门窗总厂实际施工的工程面积不是1140平方米，庭审中主张为862.3平方米，后又主张为923平方米，并提供工程竣工图加以证明。但工程竣工图中并没有工程面积的记载。
另查明：2005年9月24日，沈阳彩板门窗总厂的工作人员刘晓斌出具欠条，载明：欠强大公司壹万元整。
上述事实，有《工程承包合同》及《合同说明》、工程验收单、价格变更单、工程竣工图、欠条及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。
本院认为：辽宁强大铝业工程有限公司与沈阳彩板门窗总厂签订工程分包合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。双方应按合同约定诚信履行各自的义务。现沈阳彩板门窗总厂已将承建的雨蓬工程施工完毕，经验收合格后已交付使用。辽宁强大铝业工程有限公司负有给付沈阳彩板门窗总厂工程款的义务。虽然沈阳彩板门窗总厂在施工中变更了部分材料，但建设单位对此是同意的，辽宁强大铝业工程有限公司对此也是认可的。关于合同价格问题，工程竣工后，双方应按实际施工情况重新审核工程价款。辽宁强大铝业工程有限公司报给辽宁金海房地产开发集团有限公司的价格变更单中载明：钢结构雨蓬工程量按1140平方米计算，合同单价应下调8.12元。表明辽宁强大铝业工程有限公司对沈阳彩板门窗总厂施工工程的面积及单价的确认。因此，原审判决以此作为确认工程总价款的依据是恰当的。关于辽宁强大铝业工程有限公司在二审中提出沈阳彩板门窗总厂实际施工面积不是合同约定的1140平方米，因辽宁强大铝业工程有限公司在报给建设单位的价格变更单中已确认雨蓬工程量按1140平方米计算，且辽宁强大铝业工程有限公司并没有提供有效的证据证明其主张的实际施工面积。虽然辽宁强大铝业工程有限公司提供了工程竣工图用以证明实际施工面积，但工程竣工图中并没有工程面积的记载，并不能证明其要证明的问题。因此，对辽宁强大铝业工程有限公司提出的沈阳彩板门窗总厂实际施工面积不是1140平方米的主张，本院不予支持。关于辽宁强大铝业工程有限公司提供刘晓斌出具的1万元欠条属于工程预付款，应从尚欠工程款中扣除的问题，因欠款发生的时间是在双方签订工程分包合同之前，故该笔欠款与本案无关。鉴于沈阳彩板门窗总厂对该笔欠款是否偿还有争议，因此，在本案中不宜按债务抵销处理。因本案工程分包合同的当事人是辽宁强大铝业工程有限公司与沈阳彩板门窗总厂，根据合同相对性原则，辽宁强大铝业工程有限公司与建设单位是否进行工程结算，不能作为其拒付沈阳彩板门窗总厂工程款的抗辩理由。辽宁强大铝业工程有限公司主张将建设单位辽宁金海房地产开发集团有限公司追加为本案第三人，不符合第三人参加诉讼的条件，本院对其该项主张不予支持。关于辽宁强大铝业工程有限公司在二审中申请对沈阳彩板门窗总厂施工的工程量、材料价差取费及计价标准进行鉴定的问题，因辽宁强大铝业工程有限公司在合同履行过程中对上述内容已进行了确认，不需要再通过鉴定确认，且辽宁强大铝业工程有限公司提出鉴定申请已超过举证期限，故本院对其鉴定申请不予准许。综上，原审判决程序合法，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2182元，由辽宁强大铝业工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张青
代理审判员王某华
代理审判员陈兴田
二OO七年四月二十五日
书记员刘宏晔
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