辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
（2007）沈民（2）房终字第X号
上诉人（原审原告）何某某，男，X年X月X日出生，满族，无职业，住（略）。
委托代理人杨世军，辽宁衡锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭某某，女，X年X月X日出生，汉族，无职业，住（略）-X号X-X-X室。
被上诉人（原审被告）辽宁万泰房地产开发有限公司，住址沈阳市皇姑区X路X-X号。
法定代表人黎某某，该公司董事长。
上诉人何某某因建设工程施工合同工程款纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2006）沈皇民二合初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月24日受理此案后依法组成合议庭，由审判员张青担任审判长，代理审判员王银华主审，代理审判员陈兴田参加评议。于2007年3月20日开庭公开审理了本案，上诉人何某某的委托代理人杨世军、被上诉人谭某某到庭参加诉讼，被上诉人辽宁万泰房地产开发有限公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2000年度，原告何某某以沈阳市铁西建安公司的名义承建了辽宁万泰房地产开发公司开发的皇姑区华泰新都回迁X楼，在承建该工程期间，被告谭某某（又名何某）经常以原告名义与辽宁万泰房地产开发有限公司隶属的沈阳市乾德开发公司从事双方业务往来，双方及被告辽宁万泰房地产开发有限公司对此也予以默认。2003年1月，该工程经有关部门验收合格后，双方进行结算，被告谭某某分别于同年1月17日和1月24日两次从被告辽宁万泰房地产开发有限公司拿走剩余工程款（略）元和（略）元。2006年1月10日，原告以被告谭某某没有代理权限，而被告辽宁万泰房地产开发有限公司没有经过其同意就将该两笔工程款支付给谭某某为由，向本院提起民事诉讼，要求二被告返还剩余工程款（略）元。
上述事实，有经法庭举证、质证的两张收据等证据材料予以证明，本院予以确认。
原审法院认为，原告何某某与被告辽宁万泰房地产开发有限公司签订的建筑工程合同有效，且该合同已经履行并经有关部门验收合格，被告辽宁万泰房地产开发有限公司已经将该工程剩余款643元结算给被告谭某某，实际履行了双方约定的合同义务。原告何某某关于被告辽宁万泰房地产开发有限公司未经其同意便将剩余的工程款支付给没有代理权限的谭某某，进而要求二被告给付工程款的诉讼请求，因在工程承建期间，有被告谭某某（又名何某）经常以原告名义从事双方的业务往来的事实，且被告谭某某在收取辽宁万泰房地产开发有限公司所欠原告剩余工程款112,643元的两笔收据上盖有沈阳市东陵区X乡X村工程队的公章，而该公章恰恰又是原告在陈述中所承认的“其在工程承建期间，平时与沈阳乾德开发公司的业务往来都是以这个公章名头进行的”基于此，被告辽宁万泰房地产开发有限公司有理由相信谭某某有代理权，即被告谭某某的行为是一种表见代理行为。同时原告又不能提供其它证据证明其主张。根据《合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信该行为有代理权的，该代理行为有效。故本院对原告的该诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条及《关于民事诉讼证据的若干规定解释》第二条之规定，判决如下：驳回原告何某某的诉讼请求。诉讼费3760元，由原告何某某承担。
宣判后，何某某不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，依法改判谭某某交付其代理上诉人领取的工程款，辽宁万泰房地产开发有限公司承担连带返款责任。理由：一审只认定了谭某某取钱的行为构成表见代理，但漏判了谭某某是否构成侵权。
被上诉人谭某某答辩：取款的事实存在，但均为上诉人还款了，请求维持原判。
被上诉人辽宁万泰房地产开发有限公司未作答辩。
本院经审理查明：2000年度，何某某承建了辽宁万泰房地产开发公司开发的皇姑区华泰新都回迁工程。在承建该工程期间，谭某某（又名何某）作为何某某的项目经理，负责与辽宁万泰房地产开发有限公司隶属的沈阳市乾德开发公司从事该工程的双方业务往来，何某某与辽宁万泰房地产开发有限公司对此均予以默认。何某某当时用沈阳市东陵区X乡X村工程队财务专用章。2003年1月，该工程经有关部门验收合格后，双方进行结算，谭某某分别于同年1月17日和1月24日两次用沈阳市东陵区X乡X村工程队财务专用章从辽宁万泰房地产开发有限公司取走剩余工程款（略）元和（略）元。2006年1月10日，何某某以谭某某没有代理权限，而辽宁万泰房地产开发有限公司没有经过其同意就将该两笔工程款支付给谭某某为由，起诉至皇姑区人民法院，要求谭某某与辽宁万泰房地产开发有限公司返还剩余工程款（略）元。
另查明，2002年2月5日，何某某向于恩昌借款两次共12万元，2002年11月1日，何某某向谭某某母亲借款（略）元。2003年2月14日，于恩昌收到谭某某替何某某还借款8万元，2003年7月8日，还李杰水泥款（略）元，2003年4月18日还于小英电料款4354元，谭某某自认还了其母亲（略）元，以上共还（略）元。以上的借条与收条均在谭某某处，何某某对其欠上述所有人的款项无异议，但认为早已还清，与谭某某无关，但没有提供还款凭证。
上述事实，有当事人陈述，借条收据等证据材料，经庭审质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为：谭某某作为何某某的项目经理，其针对争议工程所从事的活动构成表见代理，故何某某要求辽宁万泰房地产开发有限公司返还其工程款的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。何某某对其欠于恩昌、李杰、于小英、谭某某母亲的款项没有异议，谭某某提供了上述所有人的收条，总计还款数额等于本案争议的数额，故谭某某主张用领取的工程款替何某某偿还了债务，不同意返款的事实存在，本院予以采信。何某某主张上述款项早已还清，与谭某某无关，但未提供证据证明，故何某某的该主张，本院不予支持。故何某某要求谭某某返还工程款（略）元的主张，本院不予支持。故原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3760元，由何某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张青
代理审判员王银华
代理审判员陈兴田
二○○七年三月二十二日
书记员白凤岐
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