江西省萍乡市中级人民法院
民事判决书
（2006）萍民一终字第X号
上诉人（原审原告）刘某某，女，X年X月X日生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人宋学军，萍乡市湘东区X法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邱某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
刘某某因离婚纠纷一案，不服萍乡市湘东区人民法院（2005）湘排民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成了由审判员阳涛担任审判长并主审本案、审判员高建萍、助理审判员荣剑参加评议的合议庭进行了审理。书记员杨发良担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘某某与邱某某于1999年2月经人介绍相识，同年7月19日在腊市镇人民政府办理结婚登记，2002年3月18日办理离婚登记，2003年2月21日在腊市镇人民政府办理复婚登记。X年X月X日生男孩邱某涛。婚后，双方因脾气性格不合，经常为家庭琐事争吵，从离婚到复婚亦无实质改变，导致夫妻感情不和。尤其是双方在2004年12月21日的争吵中，邱某某砸烂了家电并致伤了刘某某，导致夫妻感情彻底破裂。双方的共同财产有：小天鹅洗衣机一台、洛阳牌125型摩托车一辆、福临门X寸彩电一台、VCD音响一套、容声冰箱一台、母猪一头及小猪八头，价值7000元。无债权，有债务（略）元。
原审法院认为，刘某某与邱某某因婚前缺乏了解，婚后未加强情感沟通，加上性格脾气不合，经常为家庭琐事争吵，致使夫妻感情不和，尤其是双方在2004年12月2日的吵架，导致夫妻感情已完全破裂。双方均有责任。经调解无效，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一、二款、第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十九条第一款、第四十一条的规定，判决：一、准予刘某某与邱某某离婚；二、婚生男孩邱某涛由邱某某抚养，刘某某每月支付抚养费200元至小孩十八周岁止，并有探视小孩的权利；三、小天鹅洗衣机一台、容声冰箱一台归刘某某所有，其他共同财产归邱某某所有；四、债务（略）元由邱某某负担，个人衣物归各人所有。本案诉讼费500元，双方各承担250元。
一审判决宣判后，刘某某不服，向本院提出上诉称：1、原审判决责任划分不明，未认定邱某某有家庭暴力行为不当；2、小孩邱某涛由邱某某抚养对其成长不利；3、其无业且无过错或过错责任少，对抚养费的承受能力有限；4、遗漏共同财产赔嫁家具、沼气设施及猪栏等，且分割时作价偏低，未照顾妇女权益；5、诉讼费用分担不合理。为此，请求抚养婚生子邱某涛，重新分割共同财产或维持原判补偿其（略）元，诉讼费主要或全部由对方承担。请求撤销原判，依法予以改判。
邱某某答辩称：1、邱某涛由我抚养是刘某某的真实意思表示，每月200元抚养费也是刘某某自己定的，且与萍乡地区的生活水平大体相当；2、没有共同财产，相反还欠了债，修建猪舍及沼汽池的钱是父亲邱某中支付的。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，刘某某提供了原东洲村委会妇女主任彭海兰的证词，证明邱某某有家庭暴力行为，小孩不适宜由其抚养。本院认为，彭海兰的证词不符合最高人民法院法释[2001]X号《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项之规定，不属于二审程序中的新的证据，况且其内容已经超越了彭海兰作为证人的证明范围，不予采纳。其他事实与原审法院查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，刘某某与邱某某因性格脾气不合，生活中缺乏感情交流，并时常为家庭琐事争吵，导致感情不和，夫妻感情确已完全破裂，导致离婚双方均有责任，原审判决双方各承担一半诉讼费并无不妥，故刘某某认为原审判决诉讼费用分担不合理的上诉理由不能成立，不予支持。其上诉还提出，原审判决未认定邱某某有家庭暴力行为不当。本院认为，家庭暴力行为应是一种持续的、长期的行为，偶尔的打骂不构成家庭暴力，家庭暴力一般由公安机关来认定，刘某某并未向原审法院提供邱某某有家庭暴力的证据，应承担举证不能的法律后果，故原审判决未认定邱某某有家庭暴力行为，该上诉理由不能成立。刘某某上诉还提出，小孩邱某涛由邱某某抚养对其成长不利。本院认为，父母双方均有抚养小孩的法定义务，离婚时应从有利于子女成长的角度来考虑小孩的抚养权，刘某某向原审法院提交的起诉状中有“婚生子邱某涛由被告（邱某某）抚养”的诉讼请求，故原审判决小孩由邱某某抚养符合法律规定，如其提供了小孩由其抚养更有利于成长的证据，可以另行起诉要求变更抚养关系，故该上诉理由不能成立。由于刘某某现无固定收入，根据最高人民法院法发[1993]X号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条的规定，子女抚育费的数额，可依据当年总收入或同行业平均收入的一定比例来计算。由于本省上年度农村住户平均每人年纯收入为2952.56元，故刘某某每月负担100元抚养费较合理。其上诉还提出，原审判决遗漏共同财产赔嫁家具、沼气设施及猪栏等。经审查，其在原审法院法庭调查阶段并未提到该部分财产，原审判决并无不妥，如其认为确有遗漏，可以在本判决生效后二年内另行起诉分割该部分财产。综述，刘某某的上诉理由不能成立，不予支持。原审判决事实清楚，审理程序合法，但对子女抚养费处理欠妥，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、最高人民法院法发[1993]X号《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条之规定，判决如下：
一、维持萍乡市湘东区人民法院（2005）湘排民初字第X号民事判决的第一、三、四项；
二、变更萍乡市湘东区人民法院（2005）湘排民初字第X号民事判决的第二项为“邱某涛由邱某某抚养，刘某某每月支付抚养费100元至其十八周岁止，并有探视小孩的权利”。
本案一、二审诉讼费1000元，由刘某某与邱某某各承担500元。
本判决为终审判决。
审判长阳涛
审判员高建萍
代理审判员荣剑
二00六年五月二十三日
书记员杨发良
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