湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
（2006）宜中民二终字第（略）号
上诉人（原审被告）葛洲坝集团第二工程有限公司三峡建设分公司。住所地：湖北省宜昌市三峡坝区东岳庙X号楼。
法定代表人喻某某，该公司经理。
委托代理人张勋德，宜昌市鼓楼法律事务所法律工作者。代理权限为特别授权。
委托代理人左某某，该公司员工。代理权限为一般授权。
被上诉人（原审原告）贵州省地矿局第二工程勘察院。住所地：贵州省遵义市X路X号。
法定代表人谢某某，该院院长。
委托代理人杨新彦，湖北普济律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人杨乐义，湖北普济律师事务所实习律师。代理权限为一般授权。
上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司三峡建设分公司（以下简称三峡建设公司）因与被上诉人贵州省地矿局第二工程勘察院(以下简称贵州二勘)建设工程施工合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2006）夷民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年10月8日受理后，依法组成由审判员李淑一担任审判长，审判员胡建华、代理审判员聂丽华参加的合议庭，并于2006年10月18日公开开庭进行了审理。三峡建设公司的委托代理人张勋德、左某某，贵州二勘的委托代理人杨新彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2002年11月7日，宜昌市夷陵区地质灾害防治项目管理中心（发包方）（以下简称夷陵区防治管理中心）与贵州二勘（承包方）签订《宜昌市夷陵区三峡库区X镇不稳定岸坡及塌岸防治工程第二标段承包合同书》(以下简称《合同书》)，合同约定：承包方不得将工程转包或分包；对工程质量要求达到优良工程，两年保修期内，出现质量问题，承包方要及时维修。
2002年12月2日，贵州二勘（甲方）与三峡建设公司（乙方）签订编号为2002-T-1《施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定：①工程名称为太平溪地质灾害防治项目工程，乙方施工地点为太平溪镇X村。②施工内容：乙方在甲方的统一安排下，承担甲方太平溪地质灾害防治项目的覆盖层剥离、清除；挖装取料（不含爆破），汽车运输、回填、碾压合格验收，工程质量达优良标准。承包方式为包工包料，单价承包。③结算与支付：甲方每月按监理验收工程量的95％对乙方进行结算付款，剩下5％作为质保金；在本合同分项工程完工后一个月内，甲方返还乙方5％的质保金。④乙方安全责任第8条：乙方在施工过程中，应严格遵守甲方的施工组织及形象进度安排，确保工程质量达到相关技术规范及验收标准的要求，保证工程质量达到优良。合同签订后，三峡建设公司于2002年12月3日进场施工。
2003年1月25日，贵州二勘为三峡建设公司办理了十一区、十三区、十四区剥离，十一区碾压回填《工程结算审批表》，在质量一栏“本次已完成的工程量达到设计的要求，同意结算。”2003年2月24日，贵州二勘为三峡建设公司办理了十一区填筑碾压《工程结算审批表》，在质量一栏“同意结算”。2003年4月10日贵州二勘为三峡建设公司办理了十一区、十四区剥离，十一区、十三区填筑碾压《工程结算审批表》，在质量一栏“同意本次结算。”贵州二勘在三峡建设公司提交的一份发文签收清单上未签署意见。2003年4月22日，三峡建设公司退场。
2003年5月17日，湖北省三峡库区地质灾害防治工作领导小组办公室（以下简称省领导小组办公室）组织验收组对贵州二勘施工的145米以下工程进行了初步验收，提出存在的主要问题是砼块铺设不平整，拼缝较大。2003年5月19日，湖北地建集团太平溪项目监理部给贵州二勘发函：查找产生质量问题的主要原因为坡面密实度不够，砼块铺设后的不均匀沉降导致砼块坡面不平整、拼缝过大。2003年8月30日，贵州二勘给三峡建设公司发出工程联系函：十一区、十三区X米高程以上存在大面积被暴雨冲毁的问题，要求三峡建设公司处理。2003年9月2日，三峡建设公司就贵州二勘的联系函进行答复：十一区、十三区填筑工程已于四月底就填筑完毕，是贵州二勘方长期不予验收，由于雨水冲刷出现的沟槽状况不应由我方单独承担责任，不应由我方处理。对十一区、十三区两区域160米以上虽未验收但我方撤退前已修整完毕的，双方可以协商解决，同时还要求贵州二勘支付工程款10万元。2003年9月7日，三峡建设公司给贵州二勘发出了联系函：对十一区、十三区的尾工问题，9月5日双方进行了协商，一致认为145米以上必须尽快施工，建议双方于9月7日共同确定十一区、十三区应处理的项目和工程量，同时三峡建设公司的设备和人员已退场，对十一区、十三区的施工请贵州二勘自行组织完成，对处理项目和工程量的费用，待双方以后协商解决。2003年6月16日，宜昌市夷陵区三峡库区地质灾害防治工作领导小组办公室（以下简称宜昌领导小组办公室）向省领导小组办公室作出了夷三地防办[2003]X号《关于太平溪集镇不稳定岸坡及塌岸防治工程二标段145m以下工程整改情况的报告》（以下简称夷三地防办[2003]X号报告）。报告反映，在整改过程中，对大面积砼块平整度不符合设计要求的给予了拆除、重新修坡并铺设土工布和砼块……砼块整改2610㎡，对省领导小组办公室5月17日提出的整改意见已经整改到位，整改工程质量满足设计要求，达到整改目标，并提交了二标段145米高程以下工程复检报告。2004年3月30日，贵州二勘提交了《三峡库区地质灾害防治工程竣工报告》。2004年5月8日，省领导小组办公室印发鄂三地防办发[2004]X号《关于印发夷陵区X镇库岸塌岸等治理工程项目省级竣工初步验收鉴定书的通知》（以下简称鄂三地防办发[2004]X号通知）。
2004年9月15日，三峡建设公司以贵州二勘拖欠工程款为由向宜昌市夷陵区人民法院（以下简称夷陵区法院）提起诉讼。2005年8月30日，夷陵区法院作出（2004）夷民初字第X号民事判决，由贵州二勘给付三峡建设公司工程款（略）元及利息损失（略）.43元。2006年1月5日，贵州二勘向夷陵区法院提起诉讼要求三峡建设公司支付工程款（略）.32元，并赔偿返工损失（略）.48元。2006年3月21日，贵州二勘向夷陵区法院申请对其在三峡坝区X镇完成第十一区、第十三区的129—145米护坡重新起预制砼块，铺预制砼块的工程造价及第十一区、第十三区的145—175米护坡部分平整、夯实，铺预制砼块的工程造价进行鉴定。2006年5月31日，宜昌长江会计师事务有限公司作出宜长会司基鉴字（2006）第X号《鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），结论为贵州二勘在太平溪集镇返工工程总造价为（略）.04元，其中①第十一区、第十三区X—145米护坡拆除原预制砼块，重新铺预制砼块的工程造价为（略）.71元；②第十一区、第十三区X—175米护坡部分平整、夯实、铺预制砼块的工程造价为（略）.33元。
原审审理过程中，贵州二勘变更诉讼请求，要求三峡建设公司赔偿第十一区、第十三区X—145米护坡拆除原预制砼块、重新铺预制砼块的工程返工损失（略）.71元和145—175米护坡部分平整、夯实、铺预制砼块的工程返工损失（略）.33元，两项合计（略）.04元；支付工程款（略）.22元。
原审认为：一、关于本案是否构成重复诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的一事不得再理的原则是要求主体相同、案件事实相同、法律关系相同，本案虽与夷陵区法院（2004）夷民初字第X号案件的主体相同，案件事实都是基于双方于2002年12月2日签订的《施工合同》，但法律关系是不同的，贵州二勘在（2004）夷民初字第X号案件中的诉讼请求是确认之诉与给付之诉的合并之诉，而在本案中贵州二勘请求的是基于施工质量提起的赔偿之诉与给付之诉。同时，贵州二勘在（2004）夷民初字第X号案件中没有提出反诉，法院也没有对质量问题进行实体审理。故三峡建设公司抗辩本案违背《中华人民共和国民事诉讼法》一事不得再理原则，属重复诉讼的理由不能成立。
二、关于第二标段第十一区、十三区施工中是否存在质量问题。根据三峡建设公司的陈述，该公司于2002年12月3日进场施工，2003年4月22日退场，期间于2003年1月25日、2月24日、4月10日办理的《工程结算审批表》经贵州二勘工作人员认可质量合格，但在4月20日的一份发文签收清单上，贵州二勘对施工质量并未签字认可。2003年5月17日，太平溪地质项目省验收组对第二标段145米以下的工程进行了初步验收，认为存在质量问题。2003年5月19日，湖北地建集团太平溪项目监理部认为产生质量的主要原因是坡面密实度不够，砼块铺设后的不均匀沉降导致砼块坡面不平整，拼缝过大。根据贵州二勘与三峡建设公司签订的《施工合同》乙方安全责任第8条：“乙方在施工过程中，应严格遵守甲方的施工组织及形象进度安排，确保工程质量达到相关技术规范及验收标准的要求，保证工程质量优良。”证明三峡建设公司在太平溪地质项目二标段第十一区、第十三区施工中确实存在质量问题。三峡建设公司辩称工程不存在质量问题，与查明的事实不符。
三、关于贵州二勘的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。根据《中华人民共和国民法通则》关于诉讼时效的规定，本案的诉讼期间为两年，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案的诉讼时效应从2003年5月19日起计算。同时根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”在（2004）夷民初字第X号案件2005年2月24日的庭审中，贵州二勘向三峡建设公司主张由于施工质量不合格造成的返工、维修费用（略）.07元。故本案的诉讼时效期间应从2005年2月24日起重新计算，贵州二勘的诉讼并未超过法定诉讼时效期间，三峡建设公司抗辩理由不能成立。
四、关于贵州二勘与三峡建设公司双方签订合同的效力问题。因夷陵区防治管理中心与贵州二勘签订的《合同书》明确约定工程不得转包或分包，故贵州二勘与三峡建设公司签订合同违反主合同的约定，为无效合同。根据无效合同的处理原则：互返财产、赔偿损失。三峡建设公司应赔偿贵州二勘因质量验收不合格而造成的返工损失。
五、关于贵州二勘的损失费用的问题。根据2003年6月16日宜昌领导小组办公室印发的夷三地防办[2003]X号报告、2004年5月8日省领导小组办公室印发的鄂三地防办发[2004]X号通知、贵州二勘提交的返工领款单、宜昌长江会计师事务有限公司出具的《鉴定报告》等，可以证明贵州二勘确实进行了返工，经过鉴定确认第十一区、第十三区X—145米的返工损失为（略）.71元。故贵州二勘要求三峡建设公司赔偿145米以下返工损失（略）.71元的请求予以支持。贵州二勘请求的145米以上的护坡部分平整、夯实、铺预制砼块返工损失（略）.33元，因系宜昌长江会计师事务有限公司仅凭贵州二勘的陈述作出的认定，缺乏依据。对此部分请求，不予支持。贵州二勘请求三峡建设公司支付145米以上斜坡的平整、夯实的工程造价（略）.32元，根据贵州二勘与三峡建设公司之间的《工程联系函》，返工的原因是因为大雨冲刷形式沟槽，是否应由三峡建设公司承责，贵州二勘没有足够证据证明，故对贵州二勘此部分诉讼请求，亦不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、由被告三峡建设公司赔偿原告贵州二勘返工损失（略）.71元，在本判决生效之日起十日内付清；二、驳回贵州二勘的其他诉讼请求。诉讼费（略）元，由贵州二勘负担5500元，由三峡建设公司负担5300元（贵州二勘已交纳，三峡建设公司在给付赔偿款时一并给付贵州二勘）。
上诉人三峡建设公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、上诉人三峡建设公司的施工没有质量问题，被上诉人贵州二勘的返工损失应由其自行承担。2、2003年5月19日湖北地建集团太平溪项目监理部出示的意见，其形式不规范、内容不真实，不能作为本案定案依据；2006年5月1日宜昌长江会计师事务有限公司的鉴定报告程序违法、鉴定结果错误，也不应作为本案的定案依据。3、本案为重复诉讼，原审程序违法。请求撤销夷陵区法院的（2006）夷民初字第X号民事判决第一项，驳回被上诉人贵州二勘的诉讼请求，由被上诉人贵州二勘承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人贵州二勘答辩认为：1、本案的质量问题是由上诉人三峡建设公司施工造成的，应由上诉人三峡建设公司承担被上诉人贵州二勘的返工损失。2、鉴定报告程序上没有问题，且上诉人三峡建设公司未提出重新鉴定，其认为鉴定报告不能作为本案的定案依据没有证据支持。3、抗辩主张不能消灭诉权，本案不存在重复诉讼。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人三峡建设公司为证明其承担的施工部分不存在质量问题向本院提交了以下证据,即四份《太平溪工程统计月（年）报表》、三份《工程结算审批表》、一份发文签收清单、被上诉人贵州二勘与业主夷陵区防治管理中心签订的《合同书》、编号为016、019和025的《监理工程师通知单》、被上诉人贵州二勘一审起诉书、《鉴定报告》。被上诉人贵州二勘对上述证据质证后，对该组证据的真实性均无异议，但认为上诉人三峡建设公司提交的四份《太平溪工程统计月（年）报表》在一审中就已存在，不属于新证据，且该组证据均不能证实上诉人三峡建设公司承担的工程没有质量问题。本院认为，除上诉人三峡建设公司提交的《工程结算审批表》和发文签收清单因已在一审庭审中提交，不属于新证据外，对该组证据中其他证据的证明内容和效力，将结合本案其他证据予以综合认定。上诉人三峡建设公司还向本院提交了从宜昌市建设委员会政策法规科调取的一份《安全隐患整改通知书》和《安全隐患整改回单》，证明2003年5月19日湖北地建集团太平溪项目监理部出示的意见不符合规范性文书的标准。被上诉人贵州二勘对该证据的真实性不持异议，但认为该证据与本案没有关联性。本院认为，2003年5月19日湖北地建集团太平溪项目监理部出示的意见是否符合规范性文书的标准，与本案没有关联性，该证据不作为本案证据使用。被上诉人贵州二勘在二审中未提交证据。
另查明，上诉人名称依据其提供的营业执照来看，应为“葛洲坝集团第二工程有限公司三峡建设分公司”，而非“葛洲坝集团第二工程有限公司三峡建设公司”。经双方当事人同意，将本案上诉人名称变更为“葛洲坝集团第二工程有限公司三峡建设分公司”。
本院经审理查明，原审认定的事实属实。
本院认为：因夷陵区防治管理中心与贵州二勘签订的《合同书》中明确约定工程不得转包或分包，所以贵州二勘将部分工程分包给三峡建设公司，违反了与夷陵区防治管理中心签订的《合同书》中的约定，故本案双方当事人签订的《施工合同》为无效合同。本案争议焦点主要为：一、是否存在重复诉讼的问题。二、施工质量问题造成的返工损失应由谁承担的问题。三、施工质量问题造成的返工损失如何确定的问题。
一、关于本案是否存在重复诉讼的问题。本院认为，本案双方当事人之间建设工程施工合同纠纷，在2005年已经夷陵区法院（2004）夷民初字第X号民事判决对双方工程款的支付予以确认，即被上诉人贵州二勘向上诉人三峡建设公司支付工程款（略）元及利息损失（略）.43元。在该案中被上诉人贵州二勘虽然就质量问题提出过抗辩，但并未就工程质量瑕疵造成的返工损失要求赔偿提起反诉，此外夷陵区法院也未对该部分事实进行实体审查。所以被上诉人贵州二勘基于上诉人三峡建设公司施工质量瑕疵导致返工，对该损失提起赔偿之诉的诉权并未因前案消灭。故本案不存在重复诉讼的问题，没有违背《中华人民共和国民事诉讼法》关于一事不得再理原则。
二、关于施工质量问题造成的返工损失应由谁承担的问题。本院认为，对于本案工程第十一区、十三区X米以下存在质量问题已由夷三地防办[2003]X号报告证实，双方当事人对此并无异议，但对该质量问题是否为上诉人三峡建设公司的施工造成的存在争议。鉴于本案涉及的太平溪地质灾害防治项目已投入使用，并为水所淹没，故通过鉴定的方式确定工程质量的原因已不可能。由于双方当事人并未在合同中明确工程质量验收合格的方式和标准，仅在《施工合同》中载明“乙方在施工过程中，应严格遵守甲方的施工组织及形象进度安排，确保工程质量达到相关技术规范及验收标准的要求，保证工程质量达到优良”。所以，双方当事人对由谁验收确定质量合格存在分歧：上诉人三峡建设公司认为，其承担的工程部分按照工程进度已由被上诉人贵州二勘分次验收合格，上诉人三峡建设公司的施工质量应以被上诉人贵州二勘的验收为准；被上诉人贵州二勘认为，工程质量是否合格应该以与业主在合同中约定的对整体工程进行验收的结果来确定，被上诉人贵州二勘在上诉人三峡建设公司施工过程中仅为初步验收。本院认为，本案上诉人三峡建设公司的施工质量是否存在质量问题应该以与业主约定验收的最终结果来确定。业主夷陵区防治管理中心与贵州二勘签订的《合同书》中明确约定：工程竣工经省、市三峡库区地质灾害防治工作领导小组组织验收达到优良工程。虽然被上诉人贵州二勘于2003年1月25日、2月24日和4月10日三次在上诉人三峡建设公司提交的《工程结算审批表》质量一栏中签字，但该行为仅为被上诉人贵州二勘对上诉人三峡建设公司承接的工程进行初步验收，同意按工程进度给上诉人三峡建设公司付款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，总承包人、分包人应就建设工程质量对业主承担连带责任。所以即使上诉人三峡建设公司施工部分已经被上诉人贵州二勘初步验收合格，但仍然不能排除经省领导小组办公室验收组验收为不合格的情况，不能因此免除上诉人三峡建设公司因其施工质量不合格而应承担的责任。2003年5月17日，省领导小组办公室验收组对第二标段145米以下的工程进行了初步验收，认为存在质量问题。2003年5月19日，湖北地建集团太平溪项目监理部认为产生质量的主要原因是坡面密实度不够，砼块铺设后的不均匀沉降导致砼块坡面不平整，拼缝过大。据此，可以认定该部分工程存在质量问题的原因是上诉人三峡建设公司的施工造成的。虽然上诉人三峡建设公司认为2003年5月19日由湖北地建集团太平溪项目监理部出具的意见存在疑点，不能作为本案的定案依据，但其并未提供相应的证据，同时其也未提供证据证明该部分工程存在的质量问题是由被上诉人贵州二勘的原因所致。故上诉人三峡建设公司认为其施工没有质量问题，被上诉人贵州二勘的返工损失应由其自行承担的上诉理由，本院不予支持。
三、关于施工质量问题造成的返工损失如何确定的问题。本院认为，原审法院根据被上诉人贵州二勘的鉴定申请，委托宜昌长江会计师事务有限公司对施工质量问题造成的返工损失进行了鉴定，该鉴定程序不存在程序违法。上诉人三峡建设公司虽然对该《鉴定报告》的结论有异议，但没有因此申请重新鉴定来支持自己的主张。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，应由上诉人三峡建设公司承担举证不力的法律后果。所以，原审按照《鉴定报告》确定被上诉人贵州二勘在第十一区、第十三区X米—145米护坡返工损失的数额并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（一）款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人葛洲坝集团第二工程有限公司三峡建设分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李淑一
审判员胡建华
代理审判员聂丽华
二○○六年十一月二十四日
书记员冀琦芳
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