湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
（2006）宜中民一终字第（略）号
上诉人（原审被告）李某甲，男，X年X月X日出生，土家族，农民，住（略）。
委托代理人吴某某，男，X年X月X日出生，土家族，退休干部，住（略）。
被上诉人（原审原告）李某乙，男，X年X月X日出生，土家族，农民，住（略）。
上诉人李某甲因合伙协议纠纷一案，不服长阳土家族自治县人民法院（2006）长民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李某甲及其委托代理人吴某某，被上诉人李某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2001年3月，李某乙与李某甲商议共同投资与本镇农户种植天麻以获取收益。同年3月12日，李某乙、李某甲分别与宜昌县中科天麻菌种厂签订了天麻有性种植技术配套服务合同各一份。李某乙与宜昌县中科天麻菌种厂签订的合同约定，李某乙种植天麻200平方米，中科天麻菌种厂给李某乙供密环菌400瓶、萌发菌400瓶、蒴果2000个。李某甲与宜昌县中科天麻菌种厂签订的合同约定，李某甲种植天麻400平方米，菌种厂给李某甲供密环菌800瓶、萌发菌800瓶、蒴果4000个。合同签订后，李某乙按合同约定以9000元的现金投入购买了种植200平方米所属的密环菌、萌发菌、蒴果。李某甲按合同约定投资了（略）元，购买了种植400平方米所属的密环菌、萌发菌、蒴果。2001年8月3日至同年10月6日，李某乙、李某甲与本镇农户王定清、田永茂、刘祝万、黄明元、黄明新、王朝伍、戴正国、雷明元、黄其瑞共同签订了关于联合种植天麻的协议书。九份协议约定，2001年李某乙、李某甲应共同出资（略）元购买密环菌、萌发菌、蒴果，上述农户提供适宜种植天麻的土地2000平方米及用工，从收益开始，先返还李某乙、李某甲种植天麻投资款后，其余所得，农户与李某乙、李某甲各得一半，协议有效期为三年。但原、被告间就合伙与九户农户联合种植天麻未签订书面合伙协议，亦未约定投资比例及分配方案，且在合伙经营期间未建立完善的帐薄。2001年至2003年间，九户农户实际种植天麻1920平方米，2002年至2004年李某甲在7农户中共收取天麻款（略）元，其中王朝伍9715元、田永茂411元、王定清900元、黄其瑞506元、黄明新6500元。另外李某甲在九农户中共收天麻3808斤。其中种天麻2703斤，价值（略）元；商品麻1045斤，价值2090元。所得收益中，其中黄其瑞所交种麻500斤，价值2500元。因二期投入无收，不应计算收益。同时，另有刘登桂及孙德凯购种麻未付款5861（4781+1080）元。应属原、被告共同债权，由原、被告另行主张权利，应在李某甲所收收益中扣出。因此，李某甲在七农户中共计获取天麻收益（略）元。由于原、被告在合伙经营期间，未签订合伙协议，未建立相关帐务帐簿，未约定投资比例和数额，收入也由李某甲一人经手，至合伙终止后，双方不能协商结算，从而引起讼争。在庭审过程中，原、被告双方都认可应按共同投资、共同受益、共担风险的原则处理双方的合伙关系。
原审法院认为，李某乙与李某甲共同商议，共同投资种植天麻，并共同与本镇X村王朝伍等九户农户分别签订了联合种植天麻协议书。协议约定由原、被告共同组织资金、菌种与王朝伍等九户农户共同种植天麻，并给予技术指导。因此，原、被告间形成了合伙关系。原、被告在合伙经营过程中，未约定投资比例，亦未约定收益如何分配。庭审中，原、被告均表示应以对等投资、对等收益的原则来处理双方的合伙关系及清算事宜。李某乙投资9000元在宜昌县中科天麻菌种厂购买菌种交农户种植。李某甲在重审期间主张其直接投资（略）元，但根据李某甲于2001年3月12日与宜昌县中科天麻菌种厂签订的合同，只能认定李某甲实际投入资金（略）元，其后期投资未告之合伙人，事后李某乙又不予认可，故不能认定被告单方主张的投资数额。本院认定原、被告共计投入资金（略）元。按照双方认可的对等投资，原告应补充投资4500元。原、被告合伙种植天麻期间，李某甲经手在王朝伍等农户手中收取现金（略）元，收取种麻及商品麻3808斤，共获得收益（略）元，应由原、被告按照对等投资的原则平均分配收益。即李某乙应在补充投资的前提下，平均分配（略）元的收益。而该收益由李某甲一人占有，李某甲的行为损害了李某乙的合法权益。李某乙请求对等分配收益的要求，依法应予支持，故李某乙应在补充投资4500元的情况下，分得收益（略）元，即李某甲在占有收益中，应支付给李某乙8378元。李某乙主张李某甲经营获取的收益为（略）元，缺乏事实依据和充足的证据，本院不予支持。据此判决：一、李某甲给付李某乙合伙种植天麻收益款8378元（（略）÷2-4500）元，限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告李某乙的其它诉讼请求。
上诉人李某甲不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、依法改判认定双方共同出资（略）元。因上诉人增加投资（略）元，所以共同出资不是（略）元。2、依法改判认定收益的金额，应认定共同收益为（略）元。而收益金额不应该是（略）元。3、改判被上诉人李某乙已得收益900元。
上诉人李某甲为支持其诉讼请求，向本院申请证人黄明新、王定清、王朝伍出庭作证：
证人黄明新、王定清出庭称：李某甲、李某乙与其合作种植天麻期间，李某甲另外还与其有二期投资，李某乙没有二期投资。
证人王朝伍出庭称：李某甲、李某乙与其合作种植天麻期间，李某甲另外还与其有二期投资，李某乙没有二期投资。并称其交给李某甲天麻款9725元中包括李某乙收天麻款900元。
被上诉人李某乙答辩称：请求判令李某甲从合伙种植天麻收益款（略）元中的一半（即（略）元）支付给被上诉人李某乙。
经庭审质证，被上诉人李某乙对上诉人李某甲的证人黄明新、王定清、王朝伍出庭所作证言有异议。认为黄明新、王定清、王朝伍出庭所作证言不真实。李某甲另外与证人没有二期投资，且证人黄明新与李某甲是亲戚关系，李某甲是黄明新的姨父。
对上述有异议的证据，本院认为：被上诉人李某乙对黄明新、王定清、王朝伍出庭所作证言异议成立。因为黄明新、王定清、王朝伍在为李某乙出具的证明和（2005）长民初字第X号民事判决书中李某乙的委托代理人刘伟向其调查笔录中的内容，向李某甲所交现金及天麻中均没有李某甲另外还与其有二期投资的事实。证人黄明新、王定清、王朝伍也不能区分交给李某甲现金及天麻中有多少款项是李某甲二期投资的收益。况且被上诉人李某乙对李某甲另外还与九农户有二期投资之说法并不认可。同时，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，证人黄明新、王定清、王朝伍二审出庭作证并不是一审结束后发现的新证据。且并不是在一审已申请该证人出庭作证，而是因黄明新、王定清、王朝伍有客观事由在一审不能出庭作证的证据。但王朝伍称其交给李某甲天麻款9725元中包括李某乙收部分天麻款的事实，有2005年11月21日李某益出具证明。该证明能与李某乙在一审庭审质证中，李某甲对李某益证明李某乙收天麻款500元认可的事实互相印证（注：见原卷宗第113页）。对李某乙收天麻款500元的事实，本院予以确认。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审认定的事实予以确认。另查明，李某乙收到天麻款500元。
上述事实，有双方当事人的陈述，一审判决书中列举的证据材料在卷佐证。
本院认为，李某甲与李某乙协商共同投资合伙种植天麻，并与九户农民签订了《关于联合种植天麻的协议书》。与九户农民协议签订后，李某乙投资9000元，李某甲投资（略）元，在原宜昌县中科天麻菌种厂购买菌种交给农户种植。双方之间的合伙关系事实清楚。合伙期间，双方在七农户中共计获得天麻收益（略）元。其中李某甲获得天麻收益（略）元，李某乙获得天麻收益500元。尽管双方事先对合伙投资比例、合伙管理分工、收益分配及散伙清算等事项没有进行书面约定，但双方均认可按共同投资、平均分配收益处理。上诉人李某甲诉称增加投资（略）元之说法，因其不能举证证实，该项上诉理由不能成立。关于上诉人李某甲诉称共同收益的金额应为（略）元，而不应该是（略）元的问题。双方在农户中共计获得天麻收益（略）元的事实清楚。有交天麻给李某甲的农户出具的证明，（2005）长民初字第X号民事判决书中李某乙的委托代理人刘伟向农户的调查笔录，以及双方庭审质证认可的事实证实。该上诉理由也不能成立。但鉴于农户王朝伍交给李某甲的天麻中，包含有李某乙卖给李某益的500元天麻的事实。因此，对李某乙分得的收益款中应予扣减。李某甲给付李某乙合伙种植天麻收益款8378元，应变更为李某甲给付李某乙合伙种植天麻收益款7878元。另原审判决决定李某乙、李某甲各负担二审案件诉讼费1450元不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持长阳土家族自治县人民法院（2006）长民初字第X号民事判决的第二项，即驳回原告李某乙的其它诉讼请求。
二、变更长阳土家族自治县人民法院（2006）长民初字第X号民事判决的第一项，即李某甲给付李某乙合伙种植天麻收益款8378元为李某甲给付李某乙合伙种植天麻收益款7878元。
一审案件诉讼费1450元，由李某乙负担460元，李某甲负担990元；二审案件诉讼费1450元，由李某乙负担1200元，李某甲负担250元。
本判决为终审判决。
审判长杨云先
审判员郑文堂
代理审判员李某
二○○六年十一月十五日
书记员张萍
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