湖北省宜昌市中级人民法院
民事判决书
（2006）宜中民二终字第X号
上诉人（原审原告、反诉被告）湖北新丰化纤工业有限公司。住所地：宜昌市X路X号。
法定代表人吴某某，该公司董事长。
委托代理人李某某，该公司办公室主任。代理权限为特别授权代理。
委托代理人屈名胜，湖北天宜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）宜昌市鑫裕发工贸有限公司。住所地：宜昌市X路X号。
法定代表人许某某，该公司董事长。
委托代理人李某，湖北长青律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人湖北新丰化纤工业有限公司（以下简称新丰公司）因与被上诉人宜昌鑫裕发工贸有限公司（以下简称鑫裕发公司）加工承揽合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2005）伍民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年3月31日立案受理后，依法由审判员李某一担任审判长，审判员冀放、胡建华参加的合议庭，由书记员冀琦芳担任记录。并于2006年4月20日公开开庭进行了审理。新丰公司的委托代理人李某某、屈名胜，鑫裕发公司的法定代表人许某某、委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2003年8月4日，鑫裕发公司注册成立。同年8月26日，鑫裕发公司租赁厂房。2003年10月29日，新丰公司与鑫裕发公司签订《化纤废品深加工合同》，约定新丰公司每月原则上委托给鑫裕发公司80吨左右的化纤废丝加工成泡泡料，并按每吨成品支付鑫裕发公司550元的加工费，加工费月结月清。鑫裕发公司保证加工单耗控制在1.05以内。废丝及加工后的产品所有权属新丰公司，鑫裕发公司无权进行销售处理。成品的上车费由新丰公司负责，鑫裕发公司负责上车。新丰公司的废丝由鑫裕发公司负责运到其加工厂，此期间所发生的上车费、汽车运费、卸车费由新丰公司负责。新丰公司支付鑫裕发公司成品上车及废丝卸车费各30元/吨。出库废丝数量以新丰物流部废品出库单净重为准。合同有效期为三年，从2003年9月1日起至2006年8月31日止。其加工费每年核定一次。合同经双方签字盖章后即发生法律效力，若一方违约，违约方须支付对方违约金（略）元。合同签订后，截止2004年11月26日，新丰公司共向鑫裕发公司交付废丝626.37吨，鑫裕发公司共向新丰公司交付加工成品泡泡料563.0834吨。经双方盘存确认，鑫裕发公司尚存废丝25吨。
同时查明，2005年6月30日，鑫裕发公司致函新丰公司，要求新丰公司继续履行合同未成。同年7月12日，鑫裕发公司将其留置的9.514吨泡泡料以7100元/吨对外出售，获利（略）.4元。新丰公司向鑫裕发公司支付了加工费、运输费和下车费，但未支付成品上车费。新丰公司的废丝对外销售价为7850元/吨，成品泡泡料对外销售价为8100元/吨。
原审判决认为：1、新丰公司与鑫裕发公司签订的《化纤废品深加工合同》属有效合同，新丰公司未按合同履行义务，其行为违约，应对鑫裕发公司造成的损失进行赔偿。2、2004年9月，新丰公司停止向鑫裕发公司供货后，未明确提出解除合同，2005年6月，新丰公司才以书面答复鑫裕发公司解除合同，因此，对双方合同的解除时间应确定为2005年6月。3、新丰公司与鑫裕发公司实际履行合同期限为20个月，按合同约定，新丰公司应向鑫裕发公司提供1600吨左右的废丝，而实际上新丰公司只向鑫裕发公司提供了617.46吨，相差近1000吨。同时从2005年7月至2006年8月，新丰公司还应向鑫裕发公司提供废丝1120吨。根据鑫裕发公司提交的可获利益的计算方式，考虑该原料加工利润无明确的国家、行业标准可以参照，同时，双方当事人对加工费的调整未达成一致，对鑫裕发公司提交的利润计算方式予以采纳，根据该方式计算鑫裕发公司加工一吨成品可获纯利润为102.1元。4、根据双方盘存确认，鑫裕发公司尚留新丰公司的废丝25吨，鑫裕发公司自认加工成品9.514吨，按合同约定加工单耗1.05折算后，鑫裕发公司应尚留废丝15.01吨。现因鑫裕发公司已对生产的成品9.514吨和废丝15.01吨进行了处理，无法返还原物。鑫裕发公司应对返还的原物按市场价格折算后予以赔偿。对于成品泡泡料和废丝的价格，新丰公司提交的票据证实，泡泡料的市场价格为7850元/吨、废丝的市场价格为8100元/吨，但鉴于新丰公司只主张泡泡料的市场价格为7200元/吨、废丝的市场价格为7800元/吨并未损害鑫裕发公司的利益，故对新丰公司主张的泡泡料7200元/吨、废丝7800元/吨的价格予以确认。5、新丰公司要求返还1.2吨泡泡料和已向鑫裕发公司支付了上车费的诉请，因新丰公司未向法庭提交充分证据，不予支持。6、鑫裕发公司要求新丰公司赔偿厂房租赁费、技劳人员工资的反诉请求，属其开办公司应具备的条件，不予支持。鑫裕发公司要求新丰公司支付运输费，新丰公司已向其支付，对鑫裕发公司该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决如下：一、鑫裕发公司于本判决生效之日起十五日内赔付新丰公司15.01吨化纤废丝款（略）元及9.514吨加工成品款（略）.2元，共计（略）.2元。二、驳回新丰公司的其他诉讼请求。三、新丰公司于本判决生效之日起十五日内支付鑫裕发公司15.01吨成品加工费5232.7元，成品563.0834吨上车费（略）.5元，共计（略）.2元。四、新丰公司于本判决生效之日起十五日内赔偿鑫裕发公司合同履行期间的可获取收益（略）元。五、驳回鑫裕发公司的其他诉讼请求。本诉诉讼费7945元，由鑫裕发公司负担7000元，新丰公司负担945元；反诉诉讼费（略）元，由新丰公司负担7085元，鑫裕发公司负担4720元。
新丰公司不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判第二项，改判鑫裕发公司向其交付1.2吨泡泡料或者支付9360元；2、撤销原判第三项；3、撤销原判条四项，驳回鑫裕发公司该项诉讼请求；4、改判新丰公司与鑫裕发公司承担一审诉讼费的比例。其具体理由如下：
1、新丰公司主张的1.2吨泡泡料是经过双方盘存确认的事实，鑫裕发公司对此提出异议，应向法庭提交反证证明其主张，否则应按双方签订的《废丝加工盘存说明》予以认定。2、成品563.0834吨的上车费（略）.5元已由购买商直接支付给了鑫裕发公司，原审对该事实未调查清楚的情况下，以证据不足为由对新丰公司的该项抗辩理由不予支持，属于认定事实有误。3、新丰公司与鑫裕发公司签订的《化纤废品深加工合同》是附条件的合同，双方在履行一年后，因对加工费不能达成一致，双方已在2004年11月26日就解除了合同，原审否认双方在2004年11月26日解除合同的事实，属认定事实有误。4、原审适用法律错误。
鑫裕发公司答辩称：原审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回新丰公司的上诉，维持原判。其理由是：1、鑫裕发公司的法定代表人许某某在与新丰公司签订《废丝加工盘存说明》时，特别注明只存有废丝25吨，并未认可存有1.2吨泡泡料的事实，原审以新丰公司该项主张证据不足驳回其诉讼请求正确。2、上车费（略）.5元，新丰公司抗辩称已由购买商向我公司支付，但未提交证据，因此，原审以证据不足驳回新丰公司的抗辩主张正确。3、新丰公司既不承认违约，也不承认单方解除合同，认为双方所签订的合同是附条件的合同，其上诉理由不成立。4、原审判决鑫裕发公司赔偿新丰公司的废丝价格含有税款，而应减去税款后的所得价款才是新丰公司所得赔偿数额。
原审查明的事实属实。
本院经审理查明，2003年10月29日，新丰公司与鑫裕发公司签订了一份《化纤废品深加工合同》，约定：1、新丰公司每月原则上委托给鑫裕发公司80吨左右的化纤废丝加工成泡泡料，并按每吨成品支付鑫裕发公司550元的加工费。鑫裕发公司提供正规加工发票。加工费月结月清。2、鑫裕发公司必须确保加工产品符合新丰公司的质量指标要求。水份≤1%，灰份≤0.35%，粘度≥0.57OU/G。如因质量不达标，造成新丰公司经济损失，应由鑫裕发公司承担。3、鑫裕发公司应保证加工单耗控制在1.05以内。4、加工过程中的安全问题由鑫裕发公司全权负责。5、加工厂地、加工设备、原料库房、成品库房、包装袋、加工所需的水、电、汽、人工工资、环保安全等费用由鑫裕发公司全部负责。6、新丰公司在鑫裕发公司的成品库存量不得超过50吨，若因新丰公司经营需要增加成品库存量，新丰公司须另租库房存放，鑫裕发公司有义务协助新丰公司进行相关工作。7、新丰公司提交的废丝及加工后产品的所有权属新丰公司，鑫裕发公司无权进行销售处理。成品的上车费用由新丰公司负责，鑫裕发公司负责上车。新丰公司的废丝由鑫裕发公司负责运到鑫裕发公司的加工厂，期间所发生的上车费、汽运费、卸车费由新丰公司负责。新丰公司支付鑫裕发公司成品上车费及废丝卸车费各30元/吨。出库废丝数量以新丰公司物流部废品出库单净重为准（如废丝中确实含水较重，由新丰公司物流部门酌情除水）。8、化纤废块、废料的加工事项，由新丰公司与鑫裕发公司另行协商。9、本合同有效期为三年，从2003年9月1日起至2006年8月31日止。其加工费每年核定一次。10、本合同经双方签字盖章后即发生法律效力，双方不得违约；若一方违约，违约方须支付对方违约金（略）元。原昌顺公司与鑫裕发公司签订的合同同时中止。11、本合同未尽事宜，由双方另行书面协商签字而定。补充协议与本协议有出入的，以补充协议为准。
另查明，2004年11月8日，鑫裕发公司向新丰公司发送《关于加工情况的反映和几点具体意见》，要求新丰公司继续履合同。新丰公司对鑫裕发公司提出的意见未作书面答复。同年11月26日，双方对2004年度履行合同的情况进行了盘点，并签订一份《废丝加工盘存说明》，确认鑫裕发公司存有泡泡料1.2吨，废丝25吨。鑫裕发公司的法定代表人许某某在该《废丝加工盘存说明》签字确认只存有废丝25吨。2005年1月21日，新丰公司销售部在《废丝加工盘存说明》注明，根据合同规定，所有出入库废品数量及留存在加工单位的废品数量以物流部提供数据为准。2005年7月5日，新丰公司致函鑫裕发公司，表明双方因对加工费未能达成一致，导致双方签订的《化纤废品深加工合同》解除，要求鑫裕发公司返还留存的废丝25吨、泡泡料1.2吨。同年7月8日，鑫裕发公司复函新丰公司，称新丰公司违约在先，且单方终止合同，鑫裕发公司将对新丰公司存留在其处的废丝进行处理，以处理废丝所得款项冲抵损失，对不足部分将保留起诉追偿权。
再查明，DTY废丝的市场价格为7650元/吨，聚脂泡泡料的市场价格为8100元/吨。而新丰公司在一审诉讼中主张DTY废丝、聚脂泡泡料的市场价格分别为7200元/吨、7800元/吨。鑫裕发公司加工一吨废丝可获纯利润102.1元。二审中，新丰公司与鑫裕发公司表示已履行合同部分的加工费用全部结清。
新丰公司为证明其上诉主张，除在一审举证外，向本院提交了两个证明。苏州市吴某化纤厂、苏州市相城区江南化纤集团有限公司各出具的《证明》一份，证明鑫裕发公司加工生产的成品的上车费已由买主向其支付。
鑫裕发公司为证明其抗辩主张，向本院提交了证人彭慧芳出具的证明一份，证明新丰公司从未到鑫裕发公司盘存废丝，鑫裕发公司且无库存成品。
鑫裕发公司质证认为，新丰公司所兴举两份证明均不属新证据，证人杨伟民应出庭作证。两份证明均不能作为本案的证据。
新丰公司质证认为，鑫裕发公司出具证人彭慧芳的证明，属证人证言，作为证人应出庭作证，彭慧芳的证明不能作为证据。
本院认为，新丰公司和鑫裕发公司提交的证据均属证人证言，按证据规则第五十五条第一款的规定，证人应出庭作证，接收当事人的质询。现双方均表示不申请证人出庭作证，因此，新丰公司和鑫裕发公司提交的证据均不能作为本案的定案依据。
本院归纳本案的主要争议焦点为：1、新丰公司与鑫裕发公司何时解除《化纤废品深加工合同》；2、新丰公司是否应承担鑫裕发公司三年合同的预期利益损失；3、鑫裕发公司加工成品的上车费新丰公司是否已支付；4、鑫裕发公司是否应将1.2吨泡泡料返还或者作价赔偿给新丰公司。
本院认为：
1、关于新丰公司与鑫裕发公司何时解除《化纤废品深加工合同》的问题。新丰公司认为，双方因加工费达不成一致意见而导致合同解除，解除合同时间应确定为2004年11月26日。本院认为，从双方履行合同情况来看，新丰公司最后一次供货时间为2004年9月8日，鑫裕发公司于2004年11月8日致函新丰公司，要求其继续履行合同，但新丰公司未作答复。2004年11月26日，新丰公司与鑫裕发公司签订的《废丝加工盘存说明》，该《废丝加工盘存说明》只是对双方履行合同一年来的小结，并不是解除合同的意思表示。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，新丰公司可以随时解除合同，但应当通知鑫裕发公司。2005年7月5日，新丰公司致函鑫裕发公司明确告知因双方在加工费上未能达成一致，导致合同解除。因此，新丰公司认为盘存说明是解除合同的意思表示的上诉理由不能成立，双方解除合同的时间应确定为2005年7月5日。
2、关于新丰公司是否应承担鑫裕发公司预期利益损失的问题。本院认为，新丰公司与鑫裕发公司签订的《化纤废品深加工合同》意思表示真实，内容不违反有关法律法规规定，属有效合同。根据合同约定，新丰公司每月应向鑫裕发公司提供80吨左右的废丝，该合同约定的数量并不是一个特定数，而是一个可变数，新丰公司每月既可以提供超过80吨的废丝，也可以提供少于80吨的废丝，但合同并未约定若新丰公司每月提供的废丝少于80吨就应承担违约责任，同时，双方在实际履行合同的过程中，鑫裕发公司对新丰公司每月提交的废丝数量从未提出异议，双方的行为表明合同约定的数量已变更以实际交付废丝数量为合同数量。因此，新丰公司在2003年9月1日至2004年11月26日期间的行为不构成违约，鑫裕发公司要求新丰公司赔偿该期限内的预期利益损失没有事实和法律依据，不予支持。
合同约定“加工费每年核定一次”，是对双方当事人所签订的合同后半部分是否成立生效的一个限制条件，新丰公司从合同订立之日起至2004年11月26日双方签订《废丝加工盘存说明》时止，新丰公司与鑫裕发公司履行合同时间实际已超过了一年，新丰公司在与鑫裕发公司结算加工费时，均是按照双方签订合同约定的加工费（550元/吨）与鑫裕发公司办理结算，新丰公司这一行为表明其认可了双方在第二年度内的加工费为550元/吨。因双方的结算跨越第二年度，应视为双方对第二年度的加工费达成了一致意见，所签订的合同应当继续履行。从2004年11月26日至2005年7月5日书面通知鑫裕发公司解除合同的8个月内，新丰公司未向鑫裕发公司履行供货义务，其行为给鑫裕发公司造成了一定经济损失，依法应承担赔偿责任。根据鑫裕发公司提交《加工废丝可获得利润结算表》确定的每吨废丝可获加工利润102.1元，按前一年度每月供应废丝的平均数量计算，新丰公司应向鑫裕发公司赔偿预期利益损失为8个月×（617.46吨÷13个月）×102.1元/吨=（略）.5元。
2005年7月5日新丰公司书面通知鑫裕发公司解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，新丰公司有权随时解除合同，且其行为属法定解除权，因此，新丰公司不承担违约责任。鑫裕发公司主张解除合同后至合同履行期限届满的预期利益损失没有法律依据，不予支持。
3、关于鑫裕发公司加工成品的上车费新丰公司是否已支付的问题。新丰公司认为加工成品的上车费已由其购买商向鑫裕发公司支付，并向本院提交了两份经办人为杨伟民出具的证明予以证实。本院在开庭时，新丰公司申请延期举证，通知证人杨伟民出庭作证，经本院准许某，在延期举证期限内，新丰公司明确表示不申请证人杨伟民出庭作证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因此，本院认为，新丰公司所提交的两份杨伟民出具的证明不能作为本案的定案依据，新丰公司提出的加工成品上车费已由其购买商向鑫裕发公司支付的证据不足，其上诉理由不能成立，不予支持。
4、关于鑫裕发公司是否应将1.2吨泡泡料返还或者作价赔偿给新丰公司的问题。本院认为，2004年11月26日，新丰公司物流管理部与鑫裕发公司经现场盘存，确认鑫裕发公司尚结存成品泡泡料1.2吨，废丝25吨。但鑫裕发公司的法定代表人许某某在《废丝加工盘存说明》上签字确认25吨DTY废丝。新丰公司销售部于2005年1月21日在《废丝加工盘存说明》注明，说明新丰公司对2004年11月26日签订的《废丝加工盘存说明》结存成品及废品的数量亦存在异议，但新丰公司并未及时与鑫裕发公司对结存成品及废品的数量进行再次核对，也未在一、二审中提交相关证据对结存数量予以证实，从现有证据来看，只能按许某某签字确认的数量来认定新丰公司在鑫裕发公司结存加工成品和废品的数量。新丰公司上诉要求鑫裕发公司返还1.2吨泡泡料或者作价赔偿的证据不足，不予支持。
综上所述，本院认为，原审认定事实基本清楚，证据充分，审判程序合法，但适用法律错误。本案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2005）伍民初字第X号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2005）伍民初字第X号民事判决第四项；
三、新丰公司于本判决生效后十五日内向鑫裕发公司赔偿损失（略）.5元。
一审案件受理费7945元，由新丰公司负担945元，鑫裕发公司负担7000元；一审反诉案件受理费（略）元，由新丰公司负担2361元，鑫裕发公司负担9444元；二审案件受理费（含反诉上诉费）（略）元，由新丰公司负担6750元，鑫裕发公司负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长李某一
审判员冀放
审判员胡建华
二○○六年五月十六日
书记员冀琦芳
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