原告（反诉被告）安阳市隆都建筑有限责任公司。
法定代表人马某某，该公司董事长。
委托代理人韩某某，男，该公司职工。
委托代理人吴建政，河南豫城律师事务所律师。
被告（反诉原告）河南双马某品包装有限公司。
法定代表人卫某甲，该公司董事长。
委托代理人卫某乙，该公司办公室主任。
委托代理人杨传宇，该公司法律顾问。
原告安阳市隆都建筑有限责任公司与被告河南双马某品包装有限公司为建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告河南双马某品包装有限公司向本院提出反诉，本院依法组成合议庭公开开庭合并进行了审理，原告安阳市隆都建筑有限责任公司的委托代理人韩某某、吴建政、被告河南双马某品包装有限公司的委托代理人卫某乙、杨传宇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉称，2005年10月24日、11月13日原告承包被告二车间厂房改造和废水处理厂一期工程综合池和污泥浓缩池施工工程，约定二工程的价款分别为x.4元和x元。依约定和被告增加变更合同，原告均按期竣工，并提交了报告，被告接受使用了该工程项目，以种种理由不出具验收手续，也不支付原告的施工款，现仍欠原告工程款总额x.39元，其中二车间工程为x.3元，综合污水池工程x.09元，工程施工按约竣工，被告实际使用而不出具验收书，拖延支付工程款，应承担逾期支付利息。现要求被告支付原告施工欠款x.39元及违约金，2009年8月3日原告诉讼请求确认为要求被告支付原告施工欠款x.18元及违约金。
被告辩称，由于原告所施工的工程存在严重质量问题，且没有通过竣工合格验收，致使被告公司不能使用这些工程，双方未约定违约金，所以原告请求支付工程款及违约金没有任何事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告反诉称，反诉被告为我公司承建的工程存在严重的施工质量问题，不但不能使用，而且需要拆除、重建、修复等，并且给我公司造成重大的利润损失，要求原告赔偿拆除、重建费用x元，2009年3月4日请求变更为要求赔偿拆除、重建费用x元并承担鉴定费用x元。
反诉被告安阳市隆都建筑有限责任公司辩称，被告未经验收已实际使用该工程，是擅自使用，被告并未提出质量问题。
根据原、被告的诉辩和反诉原、被告的诉辩，本院归纳本案的庭审争议焦点为：1、原告为被告所修建工程是否进行完工验收，是否已经投入使用；2、原告的具体诉讼请求是否成立；3、原告为被告修建工程是否存在质量问题，反诉原告的反诉请求是否成立。
围绕庭审争议焦点，原告向本院提交的证据材料有：1、原告的企业法人营业执照；2、资质证书，以上证据证明原告是合法的企业法人，具备主体资格；3、2005年10月24日原、被告双方签订的协议书，证明原、被告双方对工程内容、工程量以及工程款进行了约定，扣除5%质保金在一年后返还，该协议书已实际履行；4、张××、卫××、吴××签字的工程量验收单7页，证明验收中包括了合同内和合同外的，还显示协议中的十二项少了两项未做，共计59项小项目，工程量的验收是被告方的张××书写；5、2005年11月13日协议书及技术变更条款、工程变更单，证明双方之间工程范围，包括污泥池和废水池，工程价款123万元，本协议已实际履行；6、竣工报告及申请，证明开工时间、竣工时间很清楚，被告不给原告结算，不在竣工报告上签字；7、2007年6月底原告拍摄的光盘1张及照片5张，证明原告承建的工程污水池已经使用，照片显示被告的环保治理委员会已于2006年6月1日成立；8、证人吴××、李××的出庭证言，证明工程验收有被告方张××、卫××参加了验收，同时也证明污水处理工程于2006年4月竣工，被告方也进行了注水试验，一个月后不经验收进行了使用；9、二车间改造合同外增加项目工程结算书、二车间改造工程结算表（合同外部分）、污水处理池合同增加项目工程结算书各1份，证明结算书已向被告提交，二车间改造合同外增加x.16元，污水处理池合同外增加x.83元，及合同内和合同外的总价款。
围绕庭审争议焦点，被告向本院提供的证据材料有：1、污水处理工程施工图；2、河南省基本建设工程质量检测站司法鉴定中心司法鉴定意见书、河南瑞华建设工程造价咨询有限公司工程预算造价咨询报告书，证明原告为被告修建的蓄水池存在质量问题，需进行拆除重建，费用为x.92元；3、2006年元月7日整改通知1份；4、原告施工照片6张；5、沁阳市环保局督查通知；6、沁阳市环保局通知1份，以上证据证明原告承建的污水池出现质量问题，不能达到要求，与鉴定结论相印证；7、被告与山东单县建筑安装工程公司驻沁工程处签订的施工合同2份，证明由于原告所施工的工程出现质量问题，经试运行不能使用，才与山东单县公司签订合同拆除重建；8、鉴定费单据2张。
经庭审质证，被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1、2认为在举证期限内提交的营业执照和资质证书没有原件予以印证，原告不具备建筑蓄水池工程的资质，故原告与被告签订的合同应为无效合同；对证据3的真实性没有异议，但不能证明原告的证明对象，因工程未经验收；对证据4有异议，认为张××、卫××不是被告单位职工，该证据是复印件，无法核实，不能作为定案依据；对证据5的真实性没有异议，但签订该协议时原告没有相应的资质，该协议应为无效合同，原告所施工的工程量未进行核对及双方认可，对工程款未进行结算；对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，被告方没有收到以上材料，双方没有对工程及工程价款进行结算，竣工时间与实际情况不符；对证据7认为不能证明原告的证明对象，竣工以后应当进行冲水试验，试验之前成立环保委员会很正常，不能证明蓄水池已经使用，且原告的摄像和照片上均不能显示拍摄、录制日期，上面所显示画面是在进行冲水试验；对证据8认为不能支持原告主张，吴××仅是证明冲水试验，该工程出现裂缝、渗水后就不再实际使用，对李×的证言因李×受聘于原告从事施工管理，与原告有法律上的利害关系，应以鉴定结论为准；对证据9的真实性和合法性有异议，是原告方的预算，没有与被告进行结算，被告没有签字，是原告方的造价。
经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见为：对证据1、8的真实性没有异议；对证据2认为鉴定材料不符合法律规定，在鉴定结论中显示压力强度超过了原设计，说明是合格的，即便有问题，但不影响使用，可以修复，没必要拆除、重建；对证据3无异议，原告也进行了修复；对证据4、7认为不真实，没有原件；对证据5、6与本案没有关联性，排污是否达标与建设工程不是一个概念，是否达标是环保部门进行管理，且证据5没有原件。
经庭审质证，本院认证如下:对原告提交的证据3、5的真实性被告无异议，本院予以确认；对证据1、2被告虽有异议，但原告当庭提供有原件，被告也没有提供其它相关证据予以反驳，故被告的异议不能成立，对原告的证据1、2本院予以确认；对证据4被告有异议，且原告未向法庭提交证据原件，故对该证据的真实性本院不予确认；对证据6被告提出异议，系原告单方制作，故本院不予采信；对证据7的真实性本院予以采信，但不能证明原告的证明对象；对证据8证人吴××、李××的出庭证言，因吴××系原告的技术施工员，李××是原告聘用的现场管理人员，与原告有法律上的利害关系，故对以上二人的证言本院不予采信；对证据9被告有异议，是原告单方的预算，不能证明工程结算价款，故对原告证据9的有效性不予确认。对被告提交的证据3原告没有异议，对该证据的有效性予以确认；对证据1、8的真实性原告没有异议，本院予以确认；对证据2原告虽有异议，但并没有申请重新鉴定，对证据2的有效性予以确认；对证据4、7原告有异议，且没有原件，本院不予采信；对证据5原告的异议成立，本院不予采信；对证据6原告虽有异议，但该证据能与被告的证据2形成证据链条，本院予以采信。
依据上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：2005年10月24日，原告与被告签订了协议书一份，由原告为被告承建二车间改造基建工程，具体内容为：“1、工程内容包括：屋顶小波瓦拆除、屋面彩钢瓦安装、室外墙面抹灰、室内室外墙面涂白、白水池砌筑、纤维分离机平台砌筑等内容……3、付款办法:工程款分三期支付，第一期工程款：甲方小波瓦拆除结束后付工程款的40％，计x.56元；第二期工程款在彩瓦安装结束后支付工程款的40％，计x.56元；第三期工程款在工程结束后经甲方验收合格，根据实际测量扣除5％的质量保证金后支付全部工程款。质量保证金在一年后经复验无质量问题时付清……”2005年11月13日，原告与被告又签订了协议书一份，由原告为被告承建废水处理厂综合池和污泥浓缩池土建工程，协议约定了工程概况、工程施工范围、付款方法、工程工期、工程质量等，其中协议第3条约定：“工程造价和付款办法：该工程采取包工包料的方式承包给乙方，无论今后市场发生任何变化甲方不再承担任何责任和费用。工程总造价为x元。工程款分三期支付，第一期工程款：乙方人员和设备进入施工现场开始施工后付工程款的20％，计x元；第二期工程款：墙体基础和混凝土池底施工结束，开始砌墙时支付工程款的30％，计x元；第三期工程款：在工程主体施工结束后开始抹灰时支付工程款的20％，计x元；第四期工程款：工程竣工后经甲方验收合格，扣除5％的质量保证金x元后支付清剩余工程款。质量保证金在1年后经复验工程无质量问题时付清。”第5条约定：“工程质量：施工期间，甲方派工程监理人员3名，负责对工程质量进行现场监督，乙方应服从管理，严格按照施工工艺和施工规范进行施工，确保工程质量优良。每道工序在施工结束后经甲方检查验收同意后方可进行下道工序的施工。”2006年元月7日被告通知原告经检查发现的问题并提出要求，原告按要求进行了整改。原告于2006年4月竣工，被告已支付原告工程款共计x.12元。在原告施工过程中，被告对施工项目进行了部分变更，还增加了部分施工内容，原、被告双方在施工结束后未进行工程结算。2007年10月15日原告诉至本院，诉讼中，被告提出反诉。2008年5月23日，经河南省基本建设工程质量检测站鉴定，原告承建的被告废水处理厂综合池土建工程所检部分存在一定质量问题，原、被告均没有申请重新鉴定。2008年12月4日经河南瑞华建设工程造价咨询有限公司鉴定，污水处理综合池的重建工程总价合计x.72元，整体拆除总价合计x.2元。此为本案事实。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，原告为被告施工承建的二车间改造基建工程和废水处理厂综合池和污泥浓缩池土建工程，虽未经被告验收，但已经竣工，被告理应与原告进行工程结算，结算后支付原告工程款，被告已支付原告工程款x.12元，但原告为被告所建工程量及总价款无法确定，故原告要求被告支付剩余工程款x.18元的诉讼请求，因原告现有证据不能证明被告欠其工程款的具体数额，故本院不予支持。《合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《建筑法》第五十八条、第六十二条、第七十五条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责；建筑工程实行质量保修制度；建筑施工企业违反本法规定，不履行保修义务或者拖延履行保修义务的，责令改正，可以处以罚款，并对在保修期内因屋顶、墙面渗漏、开裂等质量缺陷造成的损失，承担赔偿责任。本案中，2005年11月13日双方协议第3条、第5条约定的工程付款方法为分批支付，并扣除5％质量保证金在1年后经复验工程无质量问题时付清，诉讼中，双方并未提供竣工验收报告并对工程质量问题各执一词，经被告申请鉴定机构鉴定，反诉被告为反诉原告施工的废水处理厂土建工程存在一定质量问题，但反诉原告的现有证据证明不了该工程不能通过维修而必须拆除重建，故反诉原告要求反诉被告赔偿拆除、重建费用的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条、第七十五条之规定，判决如下：
一、驳回原告安阳市隆都建筑有限责任公司的诉讼请求。
二、驳回反诉原告河南双马某品包装有限公司的反诉请求。
案件受理费7755元、反诉费6900元，原告安阳市隆都建筑有限责任公司负担7755元，被告河南双马某品包装有限公司负担6900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长张爱君
审判员李秀菊
审判员张军荣
二○○九年十二月二十二日
书记员杨飞飞
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