云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
（2007）昆民五终字第X号
上诉人（原审被告）涂某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省古蔺县人，住（略）。
委托代理人罗立，四川盛豪律师事务所律师，一般授权代理。
委托代理人李志远，云南照耀律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）梁某某，男，X年X月X日出生，汉族，四川省成都市金牛区X路北二段X栋X号附X号，现住（略）。
委托代理人任礼强，四川谦益律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人因合伙协议纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2006）官法民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年1月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院确认以下事实：原、被告于2002年8月经口头协议，决定合伙在昆明市X路X号茶花丽饭店经营“苏武食馆”，双方各出资6万元人民币。2002年8月以8.6万元转让费接手“聚萃轩”并更名为“苏武食馆”，2005年9月以每年9万元的价格与茶花丽饭店签定承包协议，但实际支付承包费（略）元。在合伙过程中，原、被告决定从2003年元月起以每月600元及报销养路费、保险费、修理费的条件租用蒋文莲的微型车。在合伙经营过程中，因资金困难，双方又约定对外借款以满足合伙企业经营需要，并约定借款按1%支付月息，但原告是否向蒋文莲借款（略）元之事实无法认定。2004年2月餐厅由于拆迁停止经营且未获拆迁赔偿，经原、被告及财务决算审核餐厅净亏损（略）元。合伙经营期间，原、被告对“苏武食馆”的总投入为（略）元，营业额收入为（略）元，净亏损（略）元。
根据以上确认的事实，一审法院认为：原、被告之间虽无书面合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备了合伙的其他条件并有口头合伙协议，可以认定原、被告之间存在合伙关系。原告以自己的部分售房款5.5万元作为林蓉的退伙款项予以支付以及原告向蒋文莲的租车行为被告予以认可，但原告所提供的证据不足以证明该退伙款项及租车款项未包含于财务决算之中。原告与蒋文莲系夫妻关系，蒋文莲所出具的收条的内容无相关证据予以佐证，故一审法院不能认定原、被告与蒋文莲的借款关系真实合法性，且被告对原告的借款行为没有认可，其行为系合伙的经营活动。故原、被告应对由合伙经营产生的亏损额对外承担连带责任，对内按出资比例分担。原告承担了清偿责任后，有权就超过自己应当承担的数额向被告进行追偿。因被告不愿承担清偿责任，原告为维护自身权利向法院起诉而产生的差旅费系原告为防止损失扩大而采取措施所产生的合理费用，且被告也予以认可，故被告应当支付原告因此而产生的差旅费，据此，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条之规定，判决如下：
一、被告涂某某承担合伙清偿责任，支付合伙亏损款项（略）.50元及资金利息（略）元，共计（略）.50元;
二、被告涂某某支付原告梁某某差旅费758.00元;
三、驳回原告梁某某的其他诉讼请求。
诉讼费5825元,由原告梁某某承担1340元,被告涂某某承担4485元。
一审判决宣判后，被告涂某某不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。其主要上诉理由是：一审法院认定的事实错误。首先,与茶花丽饭店签订《承包协议书》的时间应当是2002年9月，而不是2005年9月。其次，2002年11月2日的《苏武食馆董事会决定》没有约定向蒋文莲借车。再次，没有事实证明房屋拆迁没有获得赔偿。最后，2004年2月30日的《财务决算》是被上诉人以欺骗政府获得拆迁费用为由骗取了上诉人的信任签名的，该证据是不真实的，也是不合法的。一审遗漏了合伙人林蓉，对合伙财产的去向也没查明。一审法院适用法律错误，被上诉人在举证期限届满之后增加了诉讼请求，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条的规定；本案合伙财产没有进行清算，被上诉人也并没有对外清偿债务，一审法院判令上诉人承担合伙清偿责任错误。
被上诉人梁某某答辩称：原判决在查清双方设立合伙企业情况，查清合伙过程中双方已达成对外借款、租用蒋文莲微型车、由答辩人担任合伙企业执行人的一致意见，查清合伙企业（餐厅）未获得拆迁补偿，查清双方已经就合伙企业进行清算，查清答辩人已经先行承担合伙清偿责任的前提下，基于上诉人不愿承担合伙企业清偿责任，判决上诉人承担合伙清偿责任支付合伙亏损款项等，事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
一审法院确认事实中，“2005年9月以每年9万元的价格与茶花丽饭店签订承包协议”时间应为2002年9月，合伙经营期间“营业额收入为（略）元”应为（略）元，其余事实经审查与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：双方当事人是否对合伙期间经营情况进行结算，上诉人应否承担经营亏损。
本院认为：针对上诉人涂某某的上诉理由，本院对一审判决中事实确认部分存在错误之处已进行了更正，上诉人上诉认为双方没有约定向蒋文莲借车，但其认可双方当事人签订的《苏武食馆董事会决定》约定了因每天购菜及业务需要微型车，每月补贴给车主600元使用费及报销的事项，同时上诉人在苏武食馆工作的亲戚出庭作证证实该餐厅实际中使用了蒋文莲的微型车，一审确认的该部分事实无误；上诉人认为一审认定餐厅拆迁后没有获得拆迁补偿是错误的，对此上诉人没有进行举证，没有相反的证据予以支持拆迁后得到补偿的主张，故上诉人的事实主张不成立。
上诉人上诉称本案遗漏合伙人林蓉，但上诉人认可林蓉已经退出本案合伙关系并结算清楚，林蓉不是本案中应审理的合伙人，不作为必要共同诉讼人予以追加；上诉人上诉称合伙财产未经双方清算，被上诉人认为在双方16个月的合伙期中应付12万余元的承包费，但仅支付了5万余元，剩余资产已抵做承包费用，合伙终止时清算是双方当事人享有的权利和承担的义务，上诉人认可仅支付了5万余元的承包费，在结算过程中并没有对剩余承包费进行分担，也没有要求处理剩余财产，被上诉人的抗辩能够成立。
上诉人上诉中提到的被上诉人增加诉讼请求超过法定期限，被上诉人认为其增加诉讼请求在举证期限届满之前提出，上诉人没有明确被上诉人逾期事实，经查上诉人的该点理由无证据支持。上诉人上诉认为双方没有进行结算，被上诉人也没有对外清偿债务，上诉人作为完全民事行为能力人，其签署的《财务决算》意思表示清楚，双方达成一致意见，对其具有法律约束力，并且有相应的《营业收入总计》、《投资汇总表》予以佐证，能够确认双方当事人进行了结算，同时一、二审中上诉人均没有提交相反证据推翻以上结算事实，一审法院采信《财务决算》无误；上诉人认可被上诉人作为双方合伙事务的执行人，被上诉人称亏损为向其妻子所借款项并已清偿，上诉人予以否认，由于涉及案外人事实本院在此同样不予确认，但上诉人签字认可的除双方投资以外的亏损已实际发生，无论是否确认被上诉人向其妻借、还款的事实，亏损均应当视为被上诉人垫入的资金，被上诉人要求上诉人承担亏损及资金利息符合法律规定，应予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审上诉费用5825元，由上诉人涂某某承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行。双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长郑健
审判员张建华
代理审判员周迅
二○○七年二月十四日
书记员杨斌宏
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