重庆市第五中级人民法院
民事判决书
（2007）渝五中民终字第X号
上诉人(原审被告)江津市钟山坪水力发电站,住所地永兴镇钟山坪。
法定代表人张某甲，该发电站站长。
委托代理人韦锋，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人刁益敏，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某乙，男，X年X月X日出生，汉族，江津市人，建筑业，住（略）。
委托代理人周声旗，江津市永兴法律服务所法律工作者。
上诉人江津市钟山坪水力发电站（以下称钟山坪电站）与张某乙建设工程承包合同纠纷一案，江津市人民法院于2007年1月作出（2006）津民初字第X号民事判决，钟山坪电站对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现审理终结。
一审法院审理查明，原、被告在2002年3月24日签订了钟山坪电站住房、厂房修建协议；2003年3月28日双方签订了电站的前池施工协议；同年6月16日双方签订了电站的镇墩、支墩承包协议；2002年8月3日签订了电站引水渠道的施工合同。被告钟山坪电站属甲方，原告张某乙属乙方。钟山坪电站整个修建工程是由被告方负责技术上的管理，而原告方只负责包工包料。但除了该电站的引水渠道超挖土石方工程未结算外，其整个电站工程在2005年8月15日进行了结算，该电站的原法定代表人刘仁鸽向原告出具了结算清单，结算清单注明，“张某乙承包钟山坪电站共计工程款（略）元，已付（略）元，”从结算清单付工程款的情况看，被告尚欠原告工程款（略）元。在双方结算工程款后，被告钟山坪电站在2005年8月25日又给付原告工程款2000元；同年8月25日给付2000元；2006年1月27日给付3000元；同年2月6日给付2000元；现被告钟山坪电站欠原告工程款5891元。2005年8月15日原钟山坪电站法定代表人刘仁鸽出具给被告的依据“渠道伸缩缝及彭良平医药费二项达成共识壹仟元（1000.00元）”，被告钟山坪电站实际还应给付原告工程款6891元。
另经审理查明，钟山坪电站引水渠约860m，因无设计图，原、被告双方约定由施工方放线进行技术管理施工，原告负责包工包料施工，被告的施工技术员把放线庄打好后，双方口头协议25万元承包给原告施工，原告在2002年4月份组织民工开挖土石方，施工到同年8月25日，发现已开挖的水渠前池比拦水坝高出二米多。因渠道放线的原因，造成整个引水渠施工错误，当时被告的法定代表人刘仁鸽协商重新借测量仪器进行测量，又在同年8月26日重新测量后，返工继续超挖土石方，双方对超挖土石方的工程费口头协商未定，只是被告方叫原告方施工后按工程量计算。2004年5月6日被告原法定代表人刘仁鸽出具给原告未决问题条子的第三项“渠道超挖土石方问题”，这句话载明原告超挖引渠土石方的事实的存在。因此，被告钟山坪电站合伙人内部意见不统一，将超挖土石方工程拖到至今未结算处理。对此，原告在举证期限向本院提供引水渠超挖工程草图和建设工程预（结）算书，对超挖土石方工程计算造价为（略）.82元。在审理中，被告提出异议，认为原告举证的渠道超挖工程预结书不符合法律程序，在此情况下，原告向本院提出申请，要求对该电站引水渠超挖土石方工程重新进行勘验评估，本院委托重庆新瑞会计师事务所对钟山坪电站引水渠土石方工程进行评估，本院已通知被告方到现场，但未到现场，渝新会基[2006]X号鉴定报告书的鉴定结果“江津市钟山坪水力发电站引水渠土石方超挖工程造价为（略）.19元。”原告垫支的评估鉴定费4000元。原告起诉来院要求处理，案经本院调解无果。
一审法院认为：被告钟山坪电站将电站的有关工程承包给原告修建，双方签订了施工合同，该合同合法有效，本院予以确认。在合同签订后，原告履行了合同确定的义务，包工包料的完成各项工程任务。同时双方对工程已经进行了结算，被告应按双方结算后所欠款项支付原告。并且，原告也按双方口头约定将引水渠超挖的土石方工程履行完毕，被告理应将该工程款项给付原告，故对原告的请求，本院应予支持。被告抗辩称已将整个工程款结算情，但未向法庭举出证据予以佐证，故对其抗辩理由本院不予采纳。遂判决：一、被告江津市钟山坪水力发电站给付原告张某乙的工程款5891元。二、被告江津市钟山坪水力发电站给付原告张某乙修建渠道伸缩缝工程和为其垫付彭良平医药费共计1000元。三、被告江津市钟山坪水力发电站给付原告张某乙修建引水渠超挖土石方工程款（略）.19元。四、被告江津市钟山坪水力发电站承担引水渠超挖土石方工程评估鉴定费4000元，该费已由原告张某乙垫付，由被告给付原告。以上一、二、三、四项限判决生效后十日内履行完毕。
钟山坪电站对一审判决不服，向本院提出上诉，请求撤销原判决，发回重审或改判。主要理由为：原判决认定钟山坪电站引水渠超挖的工程造价为（略）.19元的依据不足，因该工程采用的是固定承包价，由张某乙按图施工，在施工中没有增项工程，即使有“二次开挖”的情况，其责任也在张某乙，上诉人对此没有责任。同时认为评估程序不合法，未通知上诉人到场勘察现场和选择鉴定机构。
张某乙答辩称，原判认定的事实清楚，判决正确，请求维持原判。主要理由为，1、评估程序合法。在原审法院委托评估前的2006年11月28日和2006年12月1日，一审法院分别电话通知刘仁鸽和张某甲选择评估机构到场勘察超挖现场，但刘仁鸽、张某甲二人相互推诿，拒不到场，这是他们对权利的放弃，所以，鉴定程序不存在违法。2、钟山坪电站引水渠道超挖的事实客观存在，钟山坪电站在自己提供的证据中有未决算纠纷即渠道土石方超挖为（略）元，这是上诉人自认的，在2004年5月6日仍列有4个未决算问题，其中第三个问题即为渠道超挖土石方问题，至于超挖的数量和金额，因双方有争议，通过鉴定机构评估应当是合理合法的。
本院二审查明的基本事实与一审一致。
另查明：1、钟山坪电站在一审时向法院提供的证据中有未决算问题，其中有渠道土石方超挖为（略）元的记载。2、2002年8月3日渠道施工合同上记载渠道工程总价为25万元，超挖事实发生在2002年8月25日即协议签订之后。3、一审法院在2006年11月28日和2006年12月1日，分别电话通知刘仁鸽、张某甲去勘察现场和选择评估机构，但刘仁鸽未去，张某甲则称不关自己的事，也未去。
本院认为：钟山坪电站将相关工程承包给张某乙修建，双方订有合同，该合同系双方的真实意思表示，应为有效。张某乙按合同约定履行了自己的义务，完成了工程量，双方也进行了结算，原审法院据此进行了判决，现钟山坪电站只对一审判决中的第三项（即超挖土石方工程款（略）.19元）有异议，对判决的其余几项无异议，现本院只对钟山坪电站有异议的问题作评判：1、是否存在超挖问题。在一审中，钟山坪电站向法院提交的证据中有未决算问题的记载，渠道土石方超挖为（略）元，此说明渠道土石方确实存在超挖问题。2、关于超挖工程量的计算。对于超挖工程量的计算，在一审时，张某乙向法院申请，要求对超挖土石方的工程量进行评估，后来法院通知了刘仁鸽、张某甲去现场勘察和选择评估机构，因刘仁鸽、张某甲自己不去，视为对自己权利的放弃，一审法院所委托的评估机构的评估报告，应予采信。3、钟山坪电站是否应给付超挖工程量的工程款问题。钟山坪电站认为渠道有设计图，协议上约定是固定价25万元，本院认为双方在修建渠道时虽有设计图，现钟山坪电站不能证明张某乙未按图施工，也不能证明是张某乙的施工错误导致超挖工程量的产生，故钟山坪电站应对超挖工程量所产生的工程款承担给付责任。综上所诉，原判认定的事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人钟山坪电站的上诉请求及理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1670元，其他诉讼费720元，合计2390元，由上诉人江津市钟山坪水力发电站负担。
本判决为终审判决。
审判长：刘家武
审判员：王险峰
审判员：许萍
二00七年五月二十九日
书记员：杨平
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