浙江某高级人民法院
刑事判决书
（2007）浙刑二终字第X号
原公诉机关浙江某衢州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某某，男，X年X月X日出生，汉族，浙江某开化县人，原系开化县水利水电局办公室副主任，兼任开化县小水电结算中心会计，曾任开化县水利水电局企业管理科副科长，住（略）－X室。因本案于2005年10月22日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人郁某，浙江某孔律师事务所律师。
原审被告人吴某甲，男，X年X月X日出生，汉族，浙江某开化县人，原系开化县人民政府副县长，曾任开化县水利水电局局长，住（略）－X室。因本案于2005年10月21日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押衢州市看守所。
辩护人陈某乙，浙江某创律师事务所律师。
原审被告人方永福，男，X年X月X日出生，汉族，浙江某开化县人，原系开化县水利水电局办公室主任，住开化县X镇X路X号X室。因本案于2005年10月21日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。现押衢州市看守所。
浙江某衢州市中级人民法院审理衢州市人民检察院指控被告人吴某甲、邹某某、方永福犯私分国有资产罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2006年12月7日作出（2006）衢中刑初字第X号刑事判决。邹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴某甲于1998年5月19日起担任开化县水利水电局局长，2001年2月22日被调任他职。被告人邹某某于1998年10月18日起担任该局企业管理科副科长，后兼任开化县小水电结算中心会计。被告人方永福于1998年10月18日起担任该局办公室主任，2001年10月19日被调任他职。开化县水电实业公司、开化县小水电结算中心均系开化县水利水电局下属国有企业。
（一）私分国有资产
吴某甲在担任开化县水利水电局局长后，为提高全局干部职工福利待遇，起意套取国有资金用于私分。1999年6月至2001年2月间，吴某甲与邹某某、方永福等人先后三次套取国有资金共计160.（略）万元。具体如下：
1、1999年6、7月间，吴某甲授意他人将省水利厅下拨给该局的水保资金38.25万元，通过该局水保站以水土保持补助款的名义先下拔到该县X镇X村、华东村X村，尔后以三个村归还该局借款名义将其中30万元转回，避开局财务存入开化县水电实业公司账户，相关凭证交给邹某某。
2、2000年8、9月间，吴某甲提议并经局领导班子会议决定，采取虚假少收下属的钱江某利开发股份有限公司开化分公司应某缴局里的发电水费的方法套取国有资金，吴某甲授意邹某某、方永福具体运作。同年9月4日，该局给钱江某利开发股份有限公司开化分公司下达同意上年度发电水费按原比例的三分之二收取的抄告单。方永福编制了虚假的齐溪电站隧洞加固处理工程决算表，交给邹某某。邹某该决算表从税务机关开具发票后，交由该分公司入账，从而以支付某虚假工程款的名义，套取该分公司应某交局里的国有资金67.（略）万元。
3、2001年1月，吴某甲授意邹某某、方永福从本局套取国有资金。方永福编制了虚假的东坑水库除险加固工程、碧家河水库除险加固工程决算表，交由吴某甲签字后，由邹某税务机关开具发票，交局财务入账，从而以支付某二个虚假工程款名义从局里套取国有资金62.4万元。
2001年2月，吴某甲即将离任，决定以给职工扩股、直接发存单的形式私分上述套取的国有资金，并授意邹某某、方永福具体实施私分事宜。同年2－6月间，邹某某、方永福根据要求，按每股3000元，一般干部5股，中层干部6股，班子成员8股的标准将套取的国有资金用于全局干部职工在东坑水库一级电站的扩股支出，共计支出56.4万元。其中，吴某甲分得8股，计（略）元，邹某某、方永福各分得6股，分别计（略）元。同年2月，邹某某、方永福还根据要求提取78万元，以银行存单的形式发给全局干部职工，共计支出人民币70.4万元。其中，吴某甲分得人民币3.6万元，邹某某、方永福各分得人民币3万元。
综上，吴某甲伙同邹某某、方永福以单位名义，私分国有资产合计126.8万元。案发后，赃款均被追回。
（二）贪污
2001年2月，邹某某、方永福从开化县水电实业公司账户提取国有资金（略）.71元，连同上述套取的国有资金私分后剩余某分尚有（略）.04元。同月，吴某甲提出必须要将该款处理完毕，邹某某提议由三被告人侵吞，吴某甲、方永福表示同意，后吴某甲分得（略）元，邹某某分得（略）元，方永福分得（略）.04元。
2005年9月，因开化县审计局对开化县水利水电局例行审计，三被告人恐罪行败露，便将上述共同侵吞的款项及银行同期存款利息共计（略）元退回。其中，吴某甲退出（略）元，邹某某退出（略）元，方永福退出（略）元。同月6日，方永福以“集资款”名义将该（略）元退还到东坑水库一级电站账户。
（三）挪用公款
2003年9月26日，邹某某利用担任开化县小水电结算中心会计的职务便利，擅自从该中心借款15万元，用于归还其先前因从事营利活动在中国银行开化支行的15万元到期贷款。同月30日、10月22日，邹某某分两次将该款予以归还。
原审以贪污罪，判处被告人吴某甲有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币一万元，以私分国有资产罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处没收财产人民币一万元、罚金人民币一万元；以贪污罪，判处被告人邹某某有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，以私分国有资产罪，判处其有期徒刑三年六个月，并处没收财产人民币一万元，以挪用公款罪，判处其有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币一万元、罚金人民币一万元；以贪污罪，判处被告人方永福有期徒刑十年，并处没收财产人民币一万元，以私分国有资产罪，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币一万元、罚金人民币五千元；判令本案贪污及私分国有资产之赃款予以追缴。邹某某上诉及其二审辩护人提出，原审认定事实不清，适用法律不当：（1）私分国有资产部分，邹某某的地位、作用明显次于其他被告人，而原判量刑未予体现；（2）贪污部分，私分该19万余某系先前私分国有资产的继续，其性质不属贪污；（3）挪用公款部分，邹某某借出该笔资金经领导口头同意，并出具借条，不属擅自借款，所借公款并未用于营利活动，故不构成挪用公款罪；（4）有自首情节，原判未予认定不当。其辩护人还称，如要认定邹某某的行为构成贪污罪，则邹某从犯。邹某某还称归案后认罪态度好，有悔罪表现，且系初犯。邹某某及其辩护人均请求在查清事实的基础上予以改判。吴某甲的辩护人未提供辩护意见。
经审理查明，原判认定被告人吴某甲、邹某某、方永福私分国有资产、贪污、挪用公款的事实，有张鼎富、周某某、郑某丙、徐某丁、应某戊、应某己、沈某、付某某、王某某、陈某庚、傅某某、江某某、刘某某、徐某辛、余某某、郑某壬、吴某癸、吴某某、吴某某、吴某某、谷某、汪某某、邵某某、许某某、叶某某等人的证言，抄告单，虚假工程决算表，建筑业统一发票、建筑安装专用发票，银行汇票申请书、汇票、转账支票存根、现金支票、电划凭证、进账单、存单、开户账号、储蓄存款凭条、利息清单、借款借据、贷款借款合同，记账凭证、领款凭证、收据、还款凭证，转租协议及补充协议，司法会计鉴定，干部任免通知及企业法人营业执照等证据证实。吴某甲、邹某某、方永福均亦供认在案，所供能相印证，且与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉、辩护理由，经查：（1）在套取国有资金中，邹某某到税务机关开具正规发票并交相关部门入账，保管所套资金，后与方永福按要求具体实施私分，行为较积极。邹某某的辩护人称邹某地位、作用明显次于其他被告人的意见不能成立，不予采信。（2）三被告人侵吞19万余某不是以集体名义私分，而纯系三被告人的个人行为，其行为不符合私分国有资产罪的构成要件，而系贪污行为。邹某某及其辩护人称不属贪污的意见不能成立，不予采信。另外，邹某某首先提起贪污犯意，并与他人具体实施分钱行为，所得赃款与其他被告人也基本相当，其在贪污中行为积极、主动，地位、作用突出。其辩护人称系从犯的意见不能成立，不予采信。（3）邹某某称当时向开化县小水电结算中心借款征得单位领导同意，因无证据印证而无法确认。邹某出具借条，但其利用职务之便违规借出亦属擅自借出公款。邹某某挪用该15万元系用于循环归还其因从事营利活动而向银行的贷款，故可认定挪用公款用于个人从事营利活动。邹某辩护人称不属擅自借款，所借公款并未用于营利活动的理由不能成立，不予采信。（4）邹某某系在其挪用公款罪行被有关部门完全掌握的情况下被动归案，并无自动投案行为，归案后在有关部门已掌握其部分私分国有资产及全部贪污罪行后，其才交代自己的罪行。邹某辩护人称有自首情节的理由不能成立，不予采信。
本院认为，被告人吴某甲、邹某某、方永福身为国家工作人员，违反国家规定，套取数额巨大的国有资金并以单位名义私分给个人，其行为均构成私分国有资产罪。吴某甲、邹某某、方永福还利用职务之便，侵吞公款19万余某，其行为均构成贪污罪。邹某某利用职务之便挪用数额较大公款用于个人从事营利活动的行为还构成挪用公款罪。对三被告人应某并罚。邹某某及其辩护人所提上诉、辩护理由均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，但对邹某某贪污罪并处罚金、私分国有资产罪并处没收财产，属适用法律错误，应某纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、驳回邹某某的上诉；
二、撤销原判对邹某某贪污罪并处罚金一万元、私分国有资产罪并处没收财产一万元，对邹某某贪污罪并处没收财产一万元、私分国有资产罪并处罚金一万元；
三、维持判决的其余某分。
本判决为终审判决。
审判长孙公幸
代理审判员胡华锋
代理审判员刘某中
二00七年二月九日
书记员黄金富
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