海南省三亚市中级人民法院
刑事判决书
（2007）三亚刑初字第X号
公诉机关海南省三亚市人民检察院。
被告人吉某某，男，１９７１年１０月１１日出生，汉族，住（略），原系三亚市福利事业综合开发总公司会计，兼任三亚市残疾人福利事业综合开发公司及三亚市残疾人服务社会计和出纳。２００３年１２月２日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年１２月１５日经海南省三亚市人民检察院批准并由三亚市公安局执行逮捕。现羁押于三亚市第一看守所。
辩护人王某某，北京正仁律师事务所律师。
辩护人庞某某，北京正仁律师事务所律师。
被告人吉某某犯贪污罪一案，原由海南省三亚市人民检察院于２００４年１２月２１日，向本院提起公诉，本院于２００５年３月１０日以被告人吉某某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年。被告人吉某某不服提出上诉，海南省高级人民法院于２００６年５月１５日以原判事实不清，证据不足裁定发回本院重新审理。海南省三亚市人民检察院于２００６年１１月２９日，以三检刑诉字［２００６］３１号起诉书，再次向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省三亚市人民检察院指派代理检察员邢某兰出庭支持公诉，被告人吉某某及其辩护人王某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
海南省三亚市人民检察院指控：１９９８年下半年，三亚市残疾人联合会（以下简称残联）与三亚藤桥福利养殖有限公司（以下简称养殖公司）口头商定，由残联投入资金５４万元与养殖公司联营开发虾塘养殖。为此，残联以其下属单位三亚市残疾人福利事业综合开发公司（以下简称综合公司）为贷款人，以康复扶贫贷款名义向中国农业银行三亚市分行申请贷款人民币９０万元。在此期间，残联还以其下属单位三亚市残疾人服务社（以下简称服务社）为贷款人，以康复扶贫贷款名义向该行申请贷款人民币２０万元。同年１２月３０日，中国农业银行三亚市分行经审批后，分别向综合公司和服务社发放贷款人民币６０万元和２０万元，两笔资金到户后，由时任开发公司和服务社会计兼出纳的被告人吉某某具体经管。１９９９年１月１５日，养殖公司的罗某某和朱某某找到残联理事长邢某某，要求拨付部分联营款，邢某某在一张有罗某某和朱某某签名的收条上批示同意从服务社的帐户中拨付１２万元，随后被告人吉某某从服务社０４０１００８０４５帐户中开具编号０１４３９４７７、金额１２万元的现金支票１张支付了该笔联营款。１９９９年２月１０日，残联与养殖公司签订联营协议，罗某某和朱某某于次日找到邢某某要求支付联营款，邢某某在一张有朱某某签名的借据上批示支付２０万元，被告人吉某某又从综合公司０４０１００７９２８帐户中开具编号０１４３９３２１、金额５万元的现金支票１张和１５万元的中国农业银行信汇凭证１张支付了联营款。上述联营款支付后，被告人吉某某找到罗某某，将内容为养殖公司收到残联５４万元联营款、编号００３４４０２－００３４４０７的收据６张让罗某某签名盖章，并承诺向养殖公司拨付剩余的２２万元联营款。被告人吉某某以欺骗手段取得该５４万元收据后，一直未将该２２万元拨付给养殖公司，但在开发公司财务处理中却将该５４万元收据作为支出处理，并从开发公司０４０１００７９２８帐户中支出现金。
从服务社帐户中支付给三亚市X镇残疾人小额贷款（扶持借款）１２．５万元中，有７．８５万元贷款为伪造。残联用周开荣林木抵押借款６０万元后，仅以扶持款名义支付了１５万元周开荣。从被告人吉某某家中搜出付接待费、付陈光学春节活动支出、付春节补助、付会议费、付周开荣１０万元等收据，这些收据均经单位领导审核，同意报销。吉某某除用伪造的７．８５万元小额贷款、２万元借条（陈光学实际未借到该２万元）和１５００元的餐票冲抵周开荣１０万元收据外，其余开支条据金额共计４１１５１元未入帐，扣除这些实际开支，余款人民币１７８８４９元被吉某某侵吞。
针对上述指控事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。据此认为，被告人吉某某身为国家工作人员，利用职务之便侵吞国家康复扶贫款１７８８４９元占为己有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应以贪污罪追究其刑事责任，请求依法判处。
被告人吉某某在庭审中答辩称：养殖公司与残联的联营协议是虚假的，其未具体经管１９９８年１２月３０日到帐的８０万元，也无权经管。其未以欺骗手段取得罗某某５４万元的收据，未以虚假的７．８５万元小额贷款和１２００元餐票冲抵周开荣的贷款，２万元借款是陈光学实际借到的，其未侵吞１７８８４９元。
其辩护人提出辩护意见称：被告人吉某某是综合公司和服务社的临时工，不具有干部身份，不属于国家工作人员；综合公司是方雄与三亚市残疾人劳动服务部共同出资成立的有限公司，并非国有公司，即便被告人真的占有该公司的财产，也不属于国有财产，被告人不能构成贪污罪的主体。按照公诉机关所查明的情况，总收入为８０万元，支付联营款３２万元、办公费用１．９５万元、利息支出３．５万元、付周关三１５万元、付扶持款４．６５万元，余款９０００元，与起诉指控的１７８８４９元不符。按被告人提供且为公诉机关认定其中部分款额已支出的综合公司及服务社收支情况表的记载，总收入８１．３７万元，支出８０余万元，余款８７００元，收支是平衡的，不存在贪污１７８８４９元的事实。从证人证言反映的支出来看，在６０万元贷款中，支付养殖公司３２万元、周关三１５万元、办林权证５万元，省市农行的人花了一些，剩余的春节花了一些。邢某某称根据被告人所列清单来看，６０万元及２０万元的贷款均已用完，其证言证实付给养殖公司的３２万元、周关三的１５万元、陈光学春节支出１６０００元、＂视觉第一中国行动＂２万元及购买邢某某办公室空调的５０００元均为真实支出；从被告人家中搜查出的凭证中，经邢某某证实，９９年５月４日金额５０００元的支出、９９年５月１５日金额４５００元的支出、９９年２月１２日陈光学１６０００元的借款、９９年２月１４日金额４０００元的支出、９９年２月１２日金额１００００元的支出、９９年２月１１日金额１０万元的支出及金额５万元的支出均为真实支出，在原二审出现的新证据中，办理林旺分社工商执照的支出４６０元、９９年１月２０日报销单４０元实际支出在起诉书中未扣除，以上共计有６２３２０元未被扣除。起诉书中未能查清被告人所在单位的实际开支，被告人所动用的每一笔款都必须经过法定代表人的同意，不能单纯地认定少付给养殖公司２２万元就是被告人贪污了。在发回重审补充侦查中，对于被告人所提的９９年３月还给服务部的３．２万元、付给一醉酒店的１万元、邢某某５０００元借款、梁文斌借款２０００元、银苑宾馆２８８０元及春节补助２８００元的去向，公诉机关均未能查明。梁慧所取的１０万元，有证人证实，但起诉书中未予认定。上述几笔支出数额相加，可以证实起诉书中所指控的被告人贪污的１７８８４９元已经全部用于单位支出，不存在贪污的事实。被告人按实际情况编制的收支情况及做的假帐都是按单位领导意图而为，虽然违反财经纪律，但不属于犯罪，请求判决宣告被告人无罪。
经审理查明，综合公司、服务社及三亚市福利事业发展总公司均为残联下属企业。综合公司于１９９７年８月１８日登记设立，企业类型为有限责任公司；服务社为国有企业。被告人吉某某于１９９３年１０月２７日被三亚康寿产业公司聘用，１９９７年４月３日经残联同意调入三亚市福利事业发展总公司任会计兼出纳，同时兼任综合公司及服务社的会计和出纳；２０００年１０月１０日经服务社同意调入三亚市残疾人服务社盲人按摩康复中心，任该中心主任。
１９９８年１２月３０日，周开荣与残联签订《扶持协议书》，约定以其８６０亩林木为综合公司提供担保，在康复扶贫贷款到位后，残联向周开荣提供１５万元扶持款。同日，综合公司与中国农业银行三亚分行签订借款合同，取得康复扶贫贷款６０万元用于综合养殖，周开荣以其８６０亩林木为综合公司提供担保。同年１２月３１日服务社向中国农业银行三亚分行借款２０万元人民币。
１９９８年下半年，残联与养殖公司口头商定由残联投入５４万元与养殖公司联营养殖海虾。１９９９年１月１５日，养殖公司的法人代表罗某某和朱某某找到残联理事长邢某某，要求先拨付部分联营款，邢某某在一张有罗某某和朱某某签名的收条上批示同意从服务社帐户中拨付１２万元。被告人吉某某开具编号０１４３９４７７的现金支票，从服务社０４０１００８０４５帐户中支付１２万元给养殖公司。１９９９年２月１０日，残联与养殖公司就联营养殖海虾事宜签订《联营协议书》，约定由残联投入资金５４万元作为周转资金。１９９９年２月１１日，经邢某某同意，被告人吉某某分别开出号码为０１４３９３２１、金额５万元的现金支票一张和金额１５万元的中国农业银行信汇凭证一张，从综合公司０４０１００７９２８帐户中向三亚藤桥福利养殖有限公司支付联营款２０万元；被告人还以付本单位扶持款名义，分别开具编号０１４３９３１８和编号０１４３９３２０、金额各５万元的现金支票，由养殖公司经理罗某某从综合公司上述帐户中支取１０万元后交付给梁慧。此后，养殖公司经理罗某某出具由其个人签名并加盖养殖公司印鉴、编号№００３４４０２－№００３４４０７、金额共计５４万元的收据六张交给被告人吉某某。１９９９年２月１１日至同年６月１４日，被告人以付综合公司投资款、联营款等名义从综合公司０４０１００７９２８帐户中支取现金，合计２６１０００元。其间，被告人于１９９９年的２月１１日和２月２５日分别向周开荣支付扶持款１０万元和５万元。此外，１９９９年１月２９日和同年６月２４日，中国农业银行三亚分行从综合公司该帐户内转、扣利息３５０００元和１４８８元，截止１９９９年６月２４日该帐户中支出资金的总额为５９７４８８元，余款为３３４３．６６元。
对综合公司１９９９年的支出情况，被告人在记帐凭证中记载为２月２８日付联营款４６万元、３月３１日付联营款８万元，并以上述养殖公司的六张收据作为支出凭证入帐，但并未向养殖公司支付剩余的２２万元。综合公司实际支出５９７４８８元，除被告人经手支付给养殖公司２０万元、周开荣１５万元、养殖公司经理罗某某支取１０万元、银行扣利息３６４８８元、综合公司春节补助６８００元、＂视觉中国第一行动＂活动支出１４５００元、付罗某良借款１０００元、报销各项费用支出４７３元外，剩余８８２２７元没有证据证实其去向。
服务社贷款２０万元到帐后，自１９９９年１月１５日至同年５月２６日，被告人分十次从服务社０４０１００８０４５帐户中支取现金共计１９５０００元。截止１９９９年６月２１日，服务社该帐户余款为５３３６．７２元。
对服务社１９９９年的支出情况，被告人在记帐凭证中记载为１月３１日付周开荣、周日明等２０人扶贫借款１２万元，２月２８日付黄进良等４人扶贫借款２万元，５月３１日付高方喜等８人扶贫借款２．９万元，４月３０日付陈光学借款２万元。被告人所支取服务社的现金１９５０００元，实际向养殖公司支付１２万元、１４户扶持款４６５００元，付陈光学借款支出２００００元，接待费用５０００元，办理林旺分社工商执照４６０元，买现金支票费用４０元，剔除上述真实开支后，剩余３０００元没有证据证实其去向。
被告人吉某某制作了《三亚残疾人福利事业综合开发有限公司收支情况》和《三亚市残疾人服务社收支情况》并于１９９９年底交给邢某某，内容反映综合开发公司和服务社实际付给三亚藤桥福利养殖有限公司的联营款分别是２０万元和１２万元；综合公司收入６１３７００元（含三亚市水产养殖服务公司付给综合公司的１３７００元），支出６０９９９３元，银行存款余额３７００元；服务社收入２０００００元，支出１９５０００元，银行存款余额５０００元。
上述事实有公诉人在庭审中提交并经庭审质证、认证的以下证据证实：
１、综合公司的企业法人营业执照，证实综合公司的企业类型为有限责任公司，注册资金１００万元。
２、服务社的税务登记证，证实服务社为国有企业。
３、吉某某的聘用干部审批表、干部调动审批表、干部行政介绍信，证实被告人吉某某于１９９３年１０月２７日被三亚康寿产业公司聘用，１９９７年４月３日经残联同意调入三亚市福利事业发展总公司任会计兼出纳，同时兼任综合公司及服务社的会计和出纳；２０００年１０月１０日经服务社同意调入三亚市残疾人服务社盲人按摩康复中心，任该中心主任。
４、《扶持协议书》、《抵押担保借款合同》，证实１９９８年１２月３０日，周开荣与残联、综合公司及中国农业银行三亚分行约定，以康复扶贫贷款名义借款６０万元用于综合养殖，周开荣以其８６０亩林木为综合公司提供担保，在康复扶贫贷款到位后，残联向周开荣提供１５万元扶持款。
５、中国农业银行借款收据、综合公司１９９９年１月３１日第１号记帐凭证及综合公司０４０１００７９２８帐户１９９８年１２月３０日分户帐，证实１９９８年１２月３０日，综合公司向中国农业银行三亚分行借款６０万元人民币并存入综合公司０４０１００７９２８帐户。
６、服务社０４０１００８０４５帐户１９９８年１２月３１日分户帐，证实１９９８年１２月３１日服务社向中国农业银行三亚分行借款２０万元人民币并存入服务社０４０１００８０４５帐户。
７、证人罗某某、朱某某、邢某某的证言及《联营协议书》，证实１９９８年下半年，残联与养殖公司负责人曾口头商定由残联投入５４万元与养殖公司联营养殖海虾，１９９９年２月１０日，残联与养殖公司就联营养殖海虾事宜签订《联营协议书》，约定由残联投入资金５４万元作为周转资金。
８、证人罗某某、朱某某、邢某某的证言，被告人的供述，养殖公司１９９９年１月１５日收据，编号０１４３９４７７的现金支票及服务社０４０１００８０４５帐户１９９９年１月１５日分户帐，证实１９９９年１月１５日，被告人吉某某从服务社０４０１００８０４５帐户中支付１２万元给养殖公司。
９、证人罗某某、朱某某、邢某某的证言，被告人的供述，朱某某１９９９年２月１１日借据，编号０１４３９３２１的现金支票，中国农业银行信汇凭证，综合公司０４０１００７９２８帐户１９９９年２月１１日分户帐，证实１９９９年２月１１日被告人吉某某从综合公司０４０１００７９２８帐户中向养殖公司支付联营款２０万元。
１０、编号０１４３９３１８、０１４３９３２０的现金支票，综合公司０４０１００７９２８帐户１９９９年２月１１日分户帐，证人朱某某的证言，被告人的供述，证实１９９９年２月１１日，被告人以付本单位扶持款名义开具１０万元现金支票，由养殖公司经理罗某某支取后交付给梁慧。
１１、综合公司０４０１００７９２８帐户１９９９年２月１１日至同年６月２４日的分户帐，编号０１４３９３１３、０１４３９３２５、０１４６４５７６、０１４６４６７６、０１４６４６７７、０１４６４６７８、０１４６４６７９、０１４６４６８０、０１４６４６８１、０１４６４６８２、０１４６４６８３、０１４６４６８４的现金支票，证实在１９９９年２月１１日至同年６月１４日期间，被告人以付投资款、联营款等名义从综合公司０４０１００７９２８帐户中支取现金，合计２６１０００元；１９９９年１月２９日和同年６月２４日，中国农业银行三亚分行从综合公司该帐户内转、扣利息３５０００元和１４８８元；截止１９９９年６月２４日该帐户中支出资金的总额为５９７４８８元，余款为３３４３．６６元。
１２、证人周开荣（即周关三）的证言、被告人的供述、周开荣证明书及其１９９９年２月１１日和２月２４日的收据，证实被告人于１９９９年的２月１１日和２月２５日分别向周开荣支付扶持款１０万元和５万元。
１３、被告人的供述、综合公司１９９９年２月２８日第１号记帐凭证、１９９９年３月３１日第２号记帐凭证、编号№００３４４０２－№００３４４０７的收据，证实被告人对综合公司１９９９年的支出情况，在记帐凭证中记载为２月２８日付联营款４６万元、３月３１日付联营款８万元，并以上述养殖公司金额共计５４万元的收据作为支出凭证入帐。
１４、证人罗某某、朱某某、邢某某的证言，被告人的供述、海南省人民检察院检技鉴会字［２００６］１５号检验鉴定文书，证实养殖公司所收到的联营款为３２万元，《联营协议书》约定的联营款５４万元中，有２２万元未支付。
１５、有邢某某签名的１９９９年２月１４日报销支付凭证、综合公司１９９９年２月２３日工资凭证表，证实综合公司春节补助支出６８００元。
１６、被告人的供述、被告人制作的综合公司收支情况说明、有邢某某签名的１９９９年５月１５日报销支付凭证、邢某某签名的１９９９年２月１２日各项费用报销单，证实综合公司支出＂视觉中国第一行动＂活动费用１４５００元。
１７、被告人的供述、被告人制作的综合公司收支情况说明、有梁慧签名的借据，证实综合公司支付罗某良借款１０００元。
１８、被告人的供述、被告人制作的综合公司收支情况说明、有周志签名的各项费用报销单，证实综合公司支出各项费用支出４７３元。
１９、服务社０４０１００８０４５帐户１９９９年１月１５日至同年６月２１日分户帐，证实１９９９年１月１５日至同年６月２１日，被告人分十次从服务社０４０１００８０４５帐户中支取现金共计１９５０００元；截止１９９９年６月２１日，服务社该帐户余款为５３３６．７２元。
２０、服务社１９９９年１月３１日第２号、第３号、第４号、第５号，１９９９年２月２８日第号、第号、第号、第号，１９９９年４月３０日第１号、第２号，１９９９年５月３１日第１号、第号、第号记帐凭证，证实被告人对服务社１９９９年的支出情况，在记帐凭证中记载为１月３１日付周开荣５万元、周日明５０００元、欧能玉３０００元、胡开明３０００元、董亚星３５００元、梁亚凤５０００元、黄文忠３０００元、韩才江３０００元、符石连５０００元、欧能仁４５００元、李亚南４５００元、李亚天３５００元、黄金柳５０００元、周其标３０００元、欧能奇４０００元、黎成战５０００元、陈成德４０００元、王某成５０００元、欧能军５００元、董成５００元，２月２８日付黄进良６０００元、王某雄４０００元、周关三５０００元、高亚弟５０００元，５月３１日付扶贫高方喜３０００元、蓝亚求３０００元、刘玉成４０００元、欧能权３０００元、李德文３０００元、董日明５０００元、周亚才５０００元、董亚哑３０００元，４月３０日付陈光学借款２万元。
２１、被告人的供述、被告人制作的服务社收支情况说明，证人周开荣（即周关三）、王某雄、刘玉成、欧能权、欧能仁、周亚才、黎成战、陈成德、王某成、梁亚凤、苏小清的证言，证实１９９９年服务社发放给残疾人的１２．５万元扶持贷款中，有７８５００元不是真实开出。
２２、被告人的供述，被告人制作的服务社收支情况说明，证实１９９９年３月１２日陈光学签名的借据，１９９９年３月１２日服务社因陈光学借款支出２００００元。
２３、被告人的供述，被告人制作的服务社收支情况说明，有邢某某签名的１９９９年５月４日报销支付凭证，证实１９９９年服务社支出接待费用５０００元。
２４、被告人的供述、被告人制作的服务社收支情况说明、１９９９年５月５日三亚市工商行政管理局收据、１９９９年５月２５日市工商局咨询服务中心收据，证实１９９９年服务社支出办理林旺分社工商执照等费用４６０元。
２５、被告人的供述，被告人制作的服务社收支情况说明，有梁慧签名的１９９９年１月２０日各项费用报销单、１９９９年１月１５日中国农业银行现金收入传单，证实１９９９年服务社支出购买现金支票费用４０元。
上证据之间均能相互印证，来源合法，客观真实，具有法律证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人吉某某无视国家法律，身为受国有事业单位委派从事公务的人员，利用职务上的便利，以制作虚假帐目的方法非法侵吞公共财物，金额达９１２２７元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人吉某某犯贪污罪罪名成立，但指控被告人贪污国家康复扶贫款１７８８４９元有误，应予纠正。
对被告人吉某某及其辩护人提出吉某侵吞公共财物，吉某实际情况编制的收支情况及做的假帐都是按单位领导意图而为，虽然违反财经纪律，不构成贪污罪的辩解，经查，在被告人吉某某担任综合公司和服务社出纳兼会计期间，综合公司６０万元贷款的使用过程中，有８８２２７元去向不明；服务社２０万元贷款的使用过程中，３０００元去向不明；两项合计９１２２７元去向不明，被告人亦不能提供相应的证据证实上述款项已实际用于两家单位的业务开支，其辩解理由不能成立，不予采纳。对辩护人提出被告人吉某某不属于国家工作人员，不能构成贪污罪的主体的辩解理由，经查，被告人吉某某经残联同意调入三亚市福利事业发展总公司担任会计兼出纳，并兼任综合公司及服务的会计和出纳，其情况属于国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，符合贪污罪的犯罪主体，其辩解理由不能成立，不予采纳。对辩护人提出的公诉机关指控的贪污款数额不确实的辩解，经查，在综合公司的实际开支有：养殖公司２０万元、周开荣领取的１５万元、养殖公司经理罗某某支取的１０万元、银行扣利息３６４８８元、综合公司春节补助６８００元、＂视觉中国第一行动＂活动支出１４５００元、付罗某良借款１０００元及报销各项费用支出４７３元；服务社的实际开支有：养殖公司１２万元、１４户扶持款４６５００元、付陈光学借款支出２００００元、接待费用５０００元、办理林旺分社工商执照４６０元、买现金支票费用４０元，其中部分真实开支，公诉机关未能查实，该辩解有理，应予采纳。
本院为严明国法，惩治贪污犯罪，确保公共财物不受非法侵犯，根据审理查明的被告人吉某某所贪污的数额、公款的实际用途及其贪污犯罪的具体情节和其尚未退还的事实情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吉某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自２００３年１２月２日起至２０１１年１２月１日止）。
二、对被告人吉某某贪污所得的公款人民币９１２２７元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长丁剑华
审判员李释东
审判员李祎
二００七年三月二十日
书记员陈曼妮
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