海南省三亚市中级人民法院
刑事判决书
（2006）三亚刑终字第X号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，黎某，１９９１年２月１７日出生于海南省三亚市，初中文化，住（略），无业。因涉嫌犯强奸罪于２００６年２月２７日被刑事拘留，同年３月２２日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
法定代理人林某乙，男，系被告人林某甲父亲。
辩护人符某，男，系三亚市公证处工作人员。
原审被告人高某丙，绰号＂弟弟＂、＂芒果头＂，男，汉族，１９８９年５月１７日出生于海南省三亚市，小学文化，住（略），无业。因涉嫌犯强奸罪于２００６年５月６日被刑事拘留，同年６月６日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
法定代理人暨辩护人高某丁，男，系被告人高某丙父亲。
原审被告人林某戊，男，汉族，１９９０年１０月１１日出生于海南省三亚市，初中文化，住（略），无业。因涉嫌犯强奸罪于２００６年２月２５日被刑事拘留，同年３月２２日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
法定代理人暨辩护人林某己，男，系被告人林某戊父亲。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人被告人高某丙、林某戊、林某甲犯强奸罪一案，于２００６年７月２６日向三亚市城郊人民法院提起公诉，三亚市城郊人民法院于２００６年９月１日作出（２００６）城刑初字第３３１号刑事判决，原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于２００７年１月１７日不公开开庭审理了本案，三亚市人民检察院检察员陈耿武出庭履行职务，上诉人林某甲及法定代理人林某乙、辩护人符某，原审被告人高某丙及法定代理人暨辩护人高某丁，原审被告人林某戊及法定代理人暨辩护人林某己到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：２００５年９月１６日２３时许，被告人高某丙、林某戊、林某甲及＂阿华＂（另案处理）在三亚市城市乐园遇见吴某某、刘某（两人已判刑）等人。吴某某便带着高某丙、林某戊、林某甲、＂阿华＂来到城市乐园凯威奇酒吧后面的草坪上找到被害人罗ＸＸ。高某丙、林某戊等一伙人将罗ＸＸ围住，强行用手摸罗的胸部，罗不从，吴某某等人就用巴掌对罗进行殴打，边打边摸罗的胸部。次日零时，被告人林某戊等人将罗ＸＸ带到三亚市港务局中学后面一幢八楼的楼顶上，并和被告人高某丙、林某甲等人对罗进行轮奸。先由林某戊第一个上去强奸了罗，完后，高某丙和＂阿华＂接着上去强奸，轮到林某甲时，因生理原因，林某甲只用手抚摸罗的乳房后便穿好自己的衣服下楼去了，高某丙接着又走过来再一次强奸罗ＸＸ。被告人林某甲于２００６年２月２７日在家长的陪同下主动到三亚市公安局河西公安分局投案自首。
原判认为，被告人高某丙、林某戊、林某甲无视国家法律，违背妇女的意志，使用暴力等手段，强行与妇女发生性关系，其共同行为已构成强奸罪，其中被告人高某丙强行与被害人发生性关系两次，被告人林某戊强行与被害人发生性关系一次，被告人林某甲没有实际与被害人发生性关系。案发后被告人林某甲主动投案自首，被告人高某丙、林某戊、林某甲案发时系未成年人，归案后能如实供述自己的犯罪行为，有悔罪表现，均应依法减轻处罚。公诉机关指控被告人高某丙、林某戊、林某甲犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，根据三被告人在共同犯罪中的具体表现及所起的作用大小和其他的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项，第二十五条第一款，第六十一条，第六十七条第一款，第十七条第三款及最高某民法院、最高某民检察院、司法部《关于适用普通程序审理被告人认罪案件若干问题（试行）》第九条之规定，以强奸罪分别判决被告人高某丙、林某戊、林某甲有期徒刑八年、七年、四年。
一审宣判后，原审被告人林某甲及其法定代理人不服提出上诉，高某丙、林某戊服判。
上诉人林某甲及其法定代理人的上诉理由是：林某甲的行为不是共同犯罪，应只对其自己的行为承担责任。原审法院认定事实不清，适用法律错误。其辩护人的辩护意见是：林某甲的行为不是共同犯罪，应只对其自己的行为承担责任。
原审被告人林某戊在庭审中提出，其在关押期间，曾经检举揭发同监室人犯的犯罪行为，有立功表现，请求从轻处罚。
检察员出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人林某甲、原审被告人高某丙、林某戊及阿华（姓名不详，另案处理）于２００５年９月１６日２３时许在三亚市城市乐园共同对罗ＸＸ进行猥亵，随后又劫持至三亚市港务局中学后面一幢八楼的楼顶上进行强奸的事实清楚，有以下证据证实：被害人罗ＸＸ的报案、陈述和辨认笔录；证人赵某某、裴某某、吴某某、刘某、黎某庚、黎某辛的证言；上诉人林某甲及原审被告人高某丙、林某戊的供述及林某戊的辨认笔录；三亚市公安局河西派出所出具的（关于高某丙身份证明的、）《人口信息查询资料》、河东派出所出具的（分别关于林某戊、林某甲身份证明的）《常住人口登记表》，下洋田派出所出具的（证明被害人罗ＸＸ身份的）《常住人口登记表》，三亚市公安局刑警支队出具的《关于林某戊、林某甲等人轮奸案的情况说明》，现场勘查笔录、现场方位图、现场照片等，以上证据经原审庭审举证、质证，来源合法，客观真实，相互印证，具有法律证明效力，经本院审查，予以确认。
关于上诉人林某甲及法定代理人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人林某甲虽然由于生理原因，未与被害人发生性行为，但在猥亵及劫持被害人的过程中全程参与，客观上，在强奸共同犯罪中起了辅助作用，系强奸共犯，且有同案被告人和上诉人林某甲相互印证的供述佐证。故对其上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于原审被告人林某戊在庭审中提出＂其在关押期间，曾经检举揭发同监室人犯的犯罪行为，有立功表现＂的理由经查属实，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人高某丙、林某戊、上诉人林某甲无视国家法律，违背妇女意志，使用暴力等手段，强行与妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，其中高某丙实施强奸两次，林某戊实施强奸一次，在共同犯罪中，原审被告人高某丙、林某戊、起主要作用，是主犯，应依法处罚，上诉人林某甲起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。本案中原审被告人高某丙作案时未满十八周岁，原审被告人林某戊、上诉人林某甲作案时未满十六周岁，均具有法定从轻和减轻处罚情节。原审被告人林某戊归案后，主动检举揭发他人的犯罪事实，有立功表现；上诉人林某甲作案后，主动到公安机关投案自首，均可依法从轻、减轻处罚。原审判决认定上诉人林某甲、原审被告人高某丙、林某戊犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，但对上诉人林某甲、原审被告人林某戊的量刑不当，应予纠正。根据本案的具体情节、事实、性质和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第十七条第一、第二、第三款、第六十八条、第六十一条及最高某民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、维持三亚市城郊人民法院（２００６）城刑初字第３３１号刑事判决第一项，即原审被告人高某丙犯强奸罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自２００６年５月６日起至２０１４年６月５日止）。
二、撤销三亚市城郊人民法院（２００６）城刑初字第３３１号刑事判决第二项、第三项，即被告人林某戊犯强奸罪，判处有期徒刑七年、被告人林某甲犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
三、原审被告人林某戊犯强奸罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自２００６年２月２５日起至２０１１年２月２４日止）。
四、上诉人林某甲犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长周红
审判员李祎
审判员陈永华
二００七年五月十日
书记员陈曼妮
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