江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2007）赣中民一终字第X号
上诉人（原审被告）叶某某，男，1975年11月出生，住（略）。
委托代理人钟瑜，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）黄某某，男，1966年1月出生，汉族，住（略）。
委托代理人廖龙生，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。
上诉人叶某某因建设工程施工合同工程款结算纠纷一案，不服龙南县人民法院（2006）龙民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年4月1日，原、被告签订了一份《助石公路建设施工合同》。本合同约定被告将承包的南亨乡人民政府建设助石公路施工工程承包给原告施工，并就项目内容和具体指标、项目施工要求、付款方式、各方责任、合同生效作了具体约定。合同签订后，原告带资进行施工，在施工过程中，被告支付了工程款（略）元给原告。之后，因被告未继续支付工程款，剩余工程由被告自行完成。2004年6月6日至23日，原、被告与建设方和原告聘请的龙南县建设局工程设计人员和南亨乡X村党支部、村委会干部对原告施工工程进行了验收。后被告以该工程已经龙南县基建投资财务结算中心结算审核，被告除保质金外已领取了全部工程款为由，拒绝与原告进行工程结算。为此，原告曾于2005年10月17日诉至原审法院，但又于2006年3月8日申请撤回起诉，同年4月10日，原审法院裁定准许其撤回起诉。2006年6月19日，原告再次起诉至原审法院，请求判令被告立即与原告进行结算，并按结算支付余欠工程款。在诉讼过程中，原告以总工程款（略）.16元向被告主张权利，被告则以审计总工程款（略）.21元减去（略）元，包括已扣保质金（略）余元，工程款已付清进行抗辩。为此，原告申请进行工程量及工程造价司法鉴定。经原审法院委托，赣州东升会计司法鉴定所于2007年6月5日作出了赣东司建字[2007]X号《司法技术鉴定书》，鉴定结论为（一）黄某某与叶某某建设工程合同纠纷一案中，涉及的助石公路工程造价为（略）.75元。其中填土方造价为（略）.7元；（二）填土方造价（略）.7元，因原、被告对该项目合同书约定的条款存有异议，应待法院庭审质证后决定。经质证原告认为填土方造价（略）.7元应纳入工程总造价，因有原、被告签订的合同书及验收原始记录佐证属原告施工工程量。被告则认为该工程总造价中包含有原路基部分工程量，且有超过合同约定路基宽度的工程量，要求补充鉴定剔除该部分工程造价。另填土方是利用桩号内挖方的利用方，按照合同约定，该部分不能计入工程总造价当中。
一审法院认为，被告承包南亨乡人民政府助石公路建设施工工程后，又转给原告具体实施。原、被告经协商另行签订一份有别于被告与建设方工程单价等内容的合同书。原告实施工程验收后，被告本应按双方签订合同约定的单价依据工程验收实际工程量结算工程造价，并支付工程款给原告。但被告却以承包工程已经龙南县基建投资财务结算中心审核，原告实施工程部分的工程款，除已付工程款和保质金外，已全部付清为由，拒绝与原告单独结算工程款。然而被告并未单独将原告实施的工程部分依据验收记录计算工程量，并按原、被告双方合同约定单价计算工程造价送交至审核机构进行审核，因而被告认为原告实施的工程造价为（略）.21元，缺乏依据，并以此拒绝与原告单独结算，引起纠纷，应负主要责任。原告依据单方计算的工程量及总造价，向被告主张权利，证据亦不充分，应予调整。赣州东升会计司法鉴定所依据原、被告的合同和原告实际施工工程原始记录凭证进行鉴定，其鉴定结论第一项是正确的，予以确认。关于鉴定结论第二项填土方造价（略）.7元，应如何理解合同条款的问题，作如下评判：一、根据原、被告签订的合同所列各项单价表明填土方属一项工程类别，并约定了计算单位和单价，且填土来源未限制，因此该项工程造价应计入原告总造价之内。二、根据原、被告签订的合同所列各项单价表挖土方一项工程备注说明表明，只有实施挖土方工程时在同一路段既打土方又填土方时才计算其中一项工程量和造价，结合原告提供的施工工程验收记录，该记录无一项记载同一路段既打土方又填土方的内容，因而不存在重复计算工程量和工程造价的问题。因此确认填土方造价（略）.7元应计入原告工程总造价之中。至于被告提出原告实施的工程中，有原有路基和扩大了路基工程量，应当剔除该部分工程量和工程造价，并补充鉴定的问题。因被告未提供证据证实，要求补充鉴定理由不充分，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第60条、第107条、第109条、第286条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条、第19条之规定，作出判决：一、由被告支付打石方、挖土方等工程造价（略）.05元（含已付（略）元）给原告；二、由被告支付填土方工程造价（略）.7元给原告。上列二项合计（略）.75元（含已付（略）元）限判决生效后5日内履行完毕。案件受理费3000元、实际支出费1050元、鉴定费（略）元，合计（略）元，由原、被告各负担（略）元。
上诉人叶某某不服该判决提起上诉称，一、[2007]X号《司法技术鉴定书》关于路基部分工程量的确定不符合客观实际。该鉴定对本案所涉及的路基部分工程量计算以整个路基的尺寸为准来计算工程量，而众所周知该条路X路且原道路路基能允许四轮农用车通行，因此正确确定路基工程量应减去原路基尺寸，就新增加部分的工程予以确认。二、填土方的工程造价（略）.7元应当予以核减。上诉人与被上诉人在签订书面合同时已明确约定，填土方与挖土方只能计算一项工程造价，而且鉴定书当中将填土方工程造价作为暂列项目，被上诉人未提供任何证据证实被上诉人在施工过程中有桩外取土的情形，而整条道路现场明显可以看出根本无须桩外取土，因此一审判决将该造价列入工程造价违背了双方的约定，缺乏事实依据。因此，要求撤销原审判决，核减填土方工程造价和依补充鉴定确定的路基部分工程量进行改判。
被上诉人黄某某辩称。一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、原审判决依据的司法鉴定结论与实际情况相符，该鉴定结论的鉴定依据是2004年4月6日至4月7日由上诉人与被上诉人等各方认可的验收记录单，在一审庭审中，上诉人对该验收记录的真实性和合法性均无异议。据该验收记录，路基设计是7米，而验收记录所记录的工作量有3米多宽的，也有4米多宽的，但新开的部分则全部是7米，可见该记录的数据已经核减了原有老路基这部分工程量。对这一事实，证人陈宣来等人的证言也可以证实。2、上诉人提出的补充鉴定申请未得到原审法院支持是正确的。因为从验收记录来看，很明显已经核减了老路基的工程量，而上诉人又未提供证据证实老路基没有核减的事实。3、验收记录是各方当事人真实意思的表示，没有任何无效的情形，应予认定。根据有关司法解释，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。二、上诉人要求核减填土方工程造价（略）.7元没有事实和法律依据。1、不论是从现场看，还是根据验收记录并没有出现一个桩位内既有挖方又有填方的情况，在整个施工过程，被上诉人动用了大量的车辆运石方进行填方，而且运距都有1公里以上，同时被上诉人为此支付了相应的运费，这些事实都足以认定该填方部分系桩外填方，如果不予计算填方的工程量，对被上诉人是不公平的。2、上诉人与业主结算时有填方工程量，而被上诉人进行了填方，就应当将填方计入工程量。因此，要求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交了证人叶某森（助水村党支部现支书）、叶某舟（助水村委会现出纳）、叶某荣（助水村党支部2005年前的支书）的证言笔录各一份，以证明验收本案工程量时未核减老路基方量和在助石公路建设过程中并没有到该公路范围以外取土填方。被上诉人提交了叶某森2003年8月18日的领条一份和证人陈宣来（龙南县城建局规划股工程师）、郑韶青（龙南县城建局测绘干部）、叶某荣、叶某森的证言以证明验收本案工程量时已核减了老路基的方量和都是在助石公路范围外拉土填方。证人叶某荣并到庭作证。双方质证后均否认对方所提交证据的证明效力。本院认为，对于本案工程方量，双方已以验收记录的方式予以了确认，应以该验收记录为准，工程计价则应依据合同约定。因此，以上证据与验收记录和合同约定不一致的，本院均不予采信。
二审期间，上诉人以原审判决采信的司法技术鉴定中确认的工程量未核减老路基的方量和存在重复计算方量的情况为由申请补充鉴定。本院认为，该司法鉴定以双方签名认可的验收记录为依据确认工程量，该验收记录并无关于验收记录记载的工程量包含了老路基方量等的特别申明，因此，应当认定该验收记录所记载的即为经双方认可的被上诉人实施建设作业的实际工程量。因此，上诉人申请补充鉴定的理由并不充分，本院不予准许。
二审经审理查明，1、上诉人与被上诉人于2003年4月1日签订的《助石公路建设施工合同》的工程单价表中载明挖土方和填土方的单价均为7元/m3，挖土方和填土方项的备注栏合并为一个单元格，载明“运走，其中打土方和填土方只计算其中壹项工程量给乙方，乙方必须把这两项工程量提供给甲方。”2、该合同第三条付款方式的第2项中约定“各项工程量最后以老建扶贫、交通、审计部门验收为准，《概算表》中所列工程量为参考数据，隐蔽工程的工程在隐蔽改变现状前应取得监督小组、乡扶贫办、承建方的签字。”3、赣州东升会计司法鉴定所于2007年6月5日作出的赣东司建字[2007]X号《司法技术鉴定书》中《赣州东升司法鉴定所工程造价鉴定汇总表》上载明挖土方（略）.（略），计价（略）.09元；填土方（略）.1m3，计价（略）.7元（暂列）。
二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国公路法》第24条的规定，公路建设工程应当交由具有相应资质的单位施工。本案中，将公路建设工程转包给不具资质的个人施工，违反了法律的强制性规定，因此，上诉人与被上诉于2003年4月1日订立的《助石公路建设施工合同》为无效合同。但因该工程已由被上诉人实际施工，故其完成工作量的工程造价，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，可以参照合同的约定计算。当事人双方对本案工程计价存有争议的主要是两个问题，一是工程量的认定，二是计算工程造价的工程量范围，即填土方工程量应否计算造价。首先，关于工程量的确认问题。对此双方虽然在订立合同时约定最后以有关部门的验收为准，但从该约定的目的来看主要在于排斥以《概算表》为据确认工程量。在工程完结后，双方当事人组织验收，并邀请了有关人员到场，验收后制作了《助石公路验收记录》，双方当事人及验收在场人均在该记录上签名，在该记录中并无应以有关部门的验收为准来确认工程量的申明。当事人的该行为表明，双方已同意以本记录为准确认工程量。因此，司法技术鉴定以此为据核算本案的工程量并无不当。在该记录中亦无应当核减老路基等工程量的特别申明，因此，也不存应在该记录确认工程量的范围内核减老路基工程量的问题。上诉人关于应以龙南县基建财务结算中心审核结论为据确认本案工程量或应核减老路基工程量的诉辩理由不能成立，本院不予采纳。其次，关于填方工程量是否应计算工程造价的问题。根据双方合同约定，打土方和填土方只计算其中一项工程量给乙方。该约定清楚地表明，填土方和挖土方的工程量，只计算其中一项的工程造价，要么选择填土方的工程量计算造价，要么选择挖土方的工程量计算造价，不能同时既计算填土方的工程造价，又计算挖土方的工程造价。该约定语义明确，当无他义。因此，按该约定，因挖土方的工程造价高于填土方的工程造价，可选择挖土方的工程造价，但不应再计算填土方的工程造价。原审判决认为根据合同约定只有实施挖土方工程在同一路段既打土方又填土方时才计算其中一项工程量和造价。因合同关于挖土方和填土方只计一项工程造价的约定，并无只有在同一路段既挖土方又填土方时才计算一项工程造价的限定，所以，原审判决的该解释背离了该约定的文意，其计算工程造价时既计算挖土方工程的造价又计算填土方工程的造价是不符合当事双方的该约定的。上诉人关于按合同约定填土方不应计算工程造价的上诉主张有理，本院予以采纳。原审判决部分事实认定不清，按有效合同处理其适用法律亦属不当，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第2、3项之规定，判决如下：
一、维持龙南县人民法院（2006）龙民一初字第X号民事判决的第一项；
二、撤销龙南县人民法院（2006）龙民一初字第X号民事判决的第二项；
三、驳回被上诉人黄某某的其他诉讼请求。
上述上诉人叶某某应付工程款（略）.05元，抵减其已支付的（略）元，上诉人叶某某还应付给被上诉人黄某某（略）.05元，限在本判决生效后5日内履行完毕。
如果未按本审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第232条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3000元、实际支出费1050元、鉴定费（略）元，二审案件受理费2410元，合计（略）元，由上诉人叶某某承担（略）元、被上诉人黄某某承担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长曾军
审判员袁海
代理审判员胡碧华
二OO七年九月十四日
书记员赖淇方
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