山东省高级人民法院
民事判决书
（2007）鲁民三终字第X号
上诉人（原审被告）日照市奥达汽车维修有限公司，住所地莒县城区X路。
法定代表人郭某某，经理。
委托代理人刘玉，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曲阜天博汽车零部件制造有限公司,住所地曲阜市旅游经济开发区X路X号。
法定代表人吕某某，总经理。
委托代理人孙某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系该公司职员。
上诉人日照市奥达汽车维修有限公司（以下简称奥达公司）因与被上诉人曲阜天博汽车零部件制造有限公司（以下简称天博公司）侵犯商标专用权纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2006）日民二知初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人奥达公司的委托代理人刘玉，被上诉人天博公司的委托代理人孙某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，天博公司是以汽车、摩托车零部件制造销售为主要经营范围的有限责任公司，其于2003年5月7日获得“TEMB”文字及图形注册商标，注册证号为（略），核定使用的商品为第9类（机油压力报警器、水温传感器、热敏开关、调温器等）。
原莒县轿车修理厂是莒县第一中学开办的经营汽车修理、汽车配件的非法人企业，后莒县第一中学将该企业出售给了郭某某等自然人，并于2005年6月7日办理了工商注销手续。奥达公司是经营汽车维护、汽车小修及专项修理、汽车销售、汽车装璜的自然人出资有限责任公司，法定代表人是郭某某，成立日期2005年6月24日。奥达公司的经营场所与原莒县轿车修理厂的经营场所相同，并且该经营场所内别无其它经营汽车修配业务的营业单位或个人。
2005年7月7日上午，天博公司委托的济南辉煌九鼎知识产权代理服务公司工作人员王新亮来到莒县城区X路（莒县X路X路交汇处）、标有“莒县轿车修理厂”的院内，王新亮以普通消费者的身份用70元的价格购买了一个温度开关，并索取了收款收据，该收款收据上载明的日期为2005年7月7日，加盖的公章是“莒县轿车修理厂财务专用章”。日照市公证处公证员王世彬与公证工作人员王玲着便装全程参与了王新亮的购买过程，并进行了临场监督。在购买行为结束后，日照市公证处当即对所购的温度开关施封，并交由天博公司保存。
王新亮所购的温度开关，其外包装盒上标有天博公司的“TEMB”文字及图形注册商标，并带有天博公司的企业名称、厂址、电话、传真等。该温度开关与天博公司生产的温度开关有两处明显不同：1、奥达公司所售温度开关的加工工艺是车销工艺，在壳体上所形成的金属条纹是竖纹，而天博公司的加工工艺是铣方工艺，在壳体上形成的金属条纹是横纹；2、奥达公司所售温度开关的导体与绝缘体之间均无封胶，而天博公司所生产的温度开关在金属导体与绝缘体之间均加注了封胶。该温度开关是假冒天博公司注册商标的商品。
另查明，天博公司生产一个温度开关的成本为30元左右，在市场上的批发销售价为35元。温度开关作为轿车配件在日照地区的更换频率较低。本案中，天博公司支付公证费500元、律师代理费2000元。
原审法院认为，天博公司的“TEMB”文字及图形商标获得注册后，依法在所核准类别的商品上享有商标专用权。天博公司在奥达公司的经营场所购买假冒温度开关时，莒县轿车修理厂已被注销，尽管“莒县轿车修理厂”的招牌以及“莒县轿车修理厂财务专用章”仍然在使用，但在此经营场所内唯一存在的经营主体就是奥达公司，所以出售该假冒温度开关的就是奥达公司。奥达公司未提供证据证明其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，也未能确切地向法庭说明该假冒商品的提供者，所以其应当承担赔偿责任。因天博公司不能提交证据证明其因被侵权所受到的损失或奥达公司因侵权所获得的利益，根据侵权行为的情节，依法裁量给予五十万元以下的损失赔偿。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条（二）项、第五十六条第二款的规定，判决：一、奥达公司停止销售带有天博公司“TEMB”文字及图形注册商标的温度开关；二、奥达公司赔偿天博公司经济损失5000元；三、奥达公司支付天博公司为制止侵权行为所支付的合理开支2570元。案件受理1610元、其他诉讼费810元、诉前禁令费500元、诉前证据保全费200元、诉前财产保全费410元，合计3530元，由奥达公司负担。
奥达公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或改判驳回天博公司的诉讼请求，一、二诉讼费用及其他费用均由天博公司负担。其主要理由如下：1、天博公司经公证购买的被控侵权产品是莒县轿车修理厂销售的，该厂是莒县第一中学出资设立的非法人企业，与奥达公司没有任何关系，因此，原审法院未依职权追加莒县轿车修理厂的开办单位莒县第一中学为被告，系遗漏诉讼主体，程序不当。2、奥达公司从未使用莒县轿车修理厂的名义开展业务，也未使用过该厂公章，原审法院认定涉案被控侵权产品系奥达公司销售依据不足。奥达公司没有实施侵权行为，原审判决责令奥达公司承担赔偿责任适用法律错误。
天博公司口头答辩称，1、莒县轿车修理厂已于2005年6月7日办理了工商注销登记，主体已经灭失，其开办单位与本案无关。2、莒县轿车修理厂注销后，其部分资产由奥达公司的法定代表人郭某某购买，奥达公司的经营场所与莒县轿车修理厂为同一地点，原审判决认定涉案被控侵权品系奥达公司销售，奥达公司应当承担侵权赔偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案为侵犯商标专用权纠纷，天博公司主张奥达公司销售的被控产品侵犯其涉案注册商标专用权，应举证证明被控产品为侵犯其涉案注册商标专用权的产品且系奥达公司销售。天博公司为此提交了其于2005年7月7日经公证程序在奥达公司的经营场所内购买的涉案被控温度开关，经原审法院当庭比对，证实该被控温度开关为假冒天博公司涉案注册商标的产品。
关于原审法院是否遗漏诉讼主体而程序不当问题。涉案被控侵权温度开关虽是在挂有“莒县轿车修理厂”招牌的经营场所内购买，销售凭证上也盖有“莒县轿车修理厂财务专用章”，但从查明事实看，莒县轿车修理厂是莒县第一中学开办的非法人企业，该厂已于2005年6月7日依法被工商行政管理部门予以注销，天博公司购买涉案被控侵权温度开关时，莒县轿车修理厂的经营主体已不存在，不可能再进行经营活动，且该被控侵权温度开关的销售凭证系收款凭证，并非正规发票。因此，奥达公司主张涉案被控侵权温度开关系莒县轿车修理厂销售依据不足，原审法院不存在遗漏诉讼主体的问题。
关于涉案被控侵权温度开关是否为奥达公司销售，原审判令奥达公司承担赔偿责任是否正确问题。奥达公司成立于2005年6月24日，其经营场所与原莒县轿车修理厂的经营场所相同，奥达公司的法定代表人郭某某在原莒县轿车修理厂注销时还购买了该厂的部分资产，故奥达公司对于莒县轿车修理厂的经营主体早已不存在的事实是明知的，且奥达公司亦认可其经营场所内除奥达公司外并无其他经营者，同时其既未提供证据证明其不知道涉案被控侵权温度开关系侵犯涉案注册商标专用权的产品，也未举证证明涉案被控侵权温度开关的来源。综合以上因素，原审法院认为涉案被控侵权温度开关系奥达公司销售，奥达公司应当承担侵权赔偿责任并无不当。
综上，奥达公司的上诉请求及理由依据不足，不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1610元，由日照市奥达汽车维修有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长戴磊
代理审判员柳维敏
代理审判员战玉祝
二○○七年六月二十八日
书记员李红燕
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